مقاله بررسی حقوق مالکیت معنوی تجارت در 50 صفحه ورد قابل ویرایش

.مقدمه

حمایت از حقوق مالکیت معنوی یک موضوع مهم در مذاکرات تجاری چند حانبه می باشد. مباحث فعلی در مورد حقوق مالکیت معنوی دارای دو وضعیت کاملاً متقاوت می باشد. برخی افراد از حقوق مالکیت معنوی بعنوان یک ابزر اثر بخش برای پیشرفت تکنولوژی و بعنوان یک تسهیل کنند. برای انتقال تکنولوژی برای کشورهای در حال توسعه حمایت می کنند. برخی افراد دیگر یک دید گاه کاملاً متفاوت دارند و حقوق مالکیت معنوی را بعنون تنها عامل دفاع کننده از منافع کشور های پیشرفته در نظر گیرند. برای مثال برخی از اقتصاد دانان اظهار می کنند که رژیم حقوق مالکیت معنوی بین المللی فعلی قواعد جهانی بازیهای بین المللی را به نفع کشورهای توسعه یافته تغییر داده است و ایجاد منافع بلند مدت برای کشورهای درحال توسعه بخصوص کشورهای فقیر از جانی جنبه های تجاری حقوق مالکیت معنوی [1] ( TRips) به نظر می رسد که بسیار پرهزینه و نامطمئن محقق می شنود ( word Bank 2001) علی رغم این انتقادات احتراز TRips بر این است که « حمایت و تقویت حقوق مالکیت معنوی باید به ارتقای نوآوری تکنولوژیکی و انتقال جذب تکنولوژی کمک نماید و منافع متقابل ایجاد کنندگان و استفاده از دانش تکنولوژیکی را طوری تامین نماید که به رخساره اقتصادی واجتماعی منجر شود. TRips .(Wipo, 1224) منعکس کنند منافع کشورهای پیشرفته می باشد. مخالفان TRips سئوالات اساسی در مورد نقش بالقوه حقوق مالکیت معنوی (TRips[2] ) در انتقال تکنولوژی و جریانهای سرمایه به کشورهای در حال توسعه دارند. برای نمونه، در گزارش اخیر کمیته TRips به خودی خود منجر به افزایش FDI نمی شود، یا این حمایت انتقال تکنولوژی یا نو آوری محلی را در کشورهای در حال توسعه تشویق نمی کند. ( suns, 2000) ولی برخی مطالعات اخیر، پروژه uncTAD -icsTD ( Maslus,2000, lall and Albaladejo.20041 ) بینش های جدیدی در مورد رابطه بین IPRs و انتقال تکنولوژی به کشورهای در حال توسعه ارائه می کند. آنها دریافتند که اثرات IPRs بر انتقال تکنولوژی به کشورهای در حال توسعه و نوآورن محلی کشورهای در حال توسعه بر طبق سطح توسعه اقتصادی و ماهیت تکنولوژیکی فعالیتهای اقتصادی متفاوت می باشد.

این وضعیت در مطالعه موردی کشور کره وجنوبی مجدداً تایید گردید. بر مبنای تحقیقات بلند مدت بر روی رفتار ترکنا در انتقال تکنولوژی و ایجاد توانایی محلی در کره جنوبی، این مقاله نشان می دهد که:

a) حمایت از IPRs ممکن است بجای تسهیل استقال تکنولوژی مانع آن شود و در فعالیتهای یاد گیری بدحی در مرحله اولیه صنعتی سازی که یادگیری از طریق مهندسی معکوس و تقلید از محصولات بالغ خارجی روی می دهد مانع ایجاد نماید.

b ) تنها بعد از اینکه کشورها تواناییهای بومی کافی به همراه زیر ساخت علم و تکنولوژی گسترده برای ایجاد تقلید خلاقانه در مراحل بعدی انباشت کردند، حمایت از IPRs یک عنصر مهم در انتقال تکنولوژی و فعالیتهی صنعتی خواهدشد. این مقاله تاکید می کند که ژاپن، کره و تایوان البته این مقاله اشاره ای به آمریکا و دیگر کشورهای اروپایی در خلال انقلاب صنعتی شان نمی کند، نمی توانند به سطوح فعلی پیشرفت مرحله اولیه صنعتی سازی شان فشار وارد آورده باشد، دست یافته باشند.

پیش از این نیز مطالعه ای( lall.2001) به این نتیجه رسیده بود که کشورهای در حال توسعه می توانند به منافع بلند مدت ناشی از IPRs قدرتمند دست یابند تنها بعد از اینکه آنها به یک حدی ( Threshold) در صنعتی شد نشان رسید. باشند بعبارت دیگر IPRs قدرتمند ممکن است از سنعتی شدن کشورهای در حال توسعه در مراحل اولیه جلوگیری نماید. و تحت این محیط TPR کشورهای کمی مانند کروه و تایوان، میتوانند در آینده بعنوان اقتصادهای صنعتی شده و ( [3]NiEs) ظهور پیدا کنند.

در دورة تغییر سریع تکنولوژیکی و متعاقب آن رقابتهای جهانی حساس، متوسط چرخة حیات محصول در کشورهای صنعتی کوتاهتر می شود. برای مثال، در بخشی الکترونیک چرخة حیات بسیاری از محصولات بیشتر از دو یاسه سال نیست، اگر کوتاهتر نباشد در بخش های اندکی چرخه های حیات بیشتر از زمان 20 ساله حمایت از حق ثبت اختراعات ( patent) به درازا می کشند. به عبارت دیگر، اگر نگوییم در همه بخشها، در بیشتر بخش ها در کشورهای پیشرفته درآمدهای بیشتری از سرمایه گذاری تحقیق و توسعه در چرخه حیات کوتاهتر محصول و قبل از اینکه تکنولوژی ساخت محصول به مرحله بلوغ برسد، بدست می آورند.

بنابراین پیامدهای اقتصادی حمایت قدرتمند از IPR برای محصولات در مرحلة بلوغ تکنولوژی ممکن است برای صاحبان IPR در کشورهای پیشرفته ناچیز باشد. اما آنها برای شرکتهای کوچک و بزرگ تهاجمی محلی در کشورهای در حال توسعه که به یادگیری تقلیدی وابسته هستند و رشدشان را سرکوب شد ؟؟ بسیار پرهزینه می باشند برای اقتصادهای درحال توسعه پیامد حمایت قدرتمندانه تر از IPR کاهش جریان دانش از کشورهای پیشرفته و نرخ پایین تر فعالیت خلاقانه می باشد. بطور خلاصه اگر مقصد بر این باشد که عرضه کنندگان تکنولوژی در کشورهای پیشرفته و دریافت کنندگان تکنولوژی در کشورهای در حال توسعه نفعی ببرنند بایستی تقویتIPR متناسب با سطح توسعه اقتصادی باشد. بعلاوه پیچیدگی تولید بخش درگیر، و میزان تهاجمی بودن شرکت در ایجاد ظرفیت جذب داخلی بایستی در رابطه با IPR و انتقال تکنولوژی تفاوتهای درنظر گرفت.

در این مقاله ابتدا، چارچوبهای تحلیلی، مسیر ( trajectory) تکنولوژی پیچیدگی تولید ظرفیت جذب و انتقال تکنولوژی ارائه می شوند سپس این موارد برای تشکیل مدل جامع همگون می شوند و این مدل برای تحلیل اثرات IPRs بر انتقال تکنولوژی و نوآوری محلی در کره جنوبی با قابلبت استفاده در دیگر کشورهای در حال توسعه استفاده خواهد شد. IPRs در این مقاله بطور گسترده به حق ثبت اختراعات بعنوان کپی رایت و علائم تجاری مربوط می شود.

2- چاچوبهای تحلیلی

1-2- چاچوب مسیر تکنولوژی

این چارچوب دو مسیر تکنولوژیکی را - یکی در کشورهای پیشرفته ودیگری در کشورهای در حال توسعه - بعنوان روشی برای تجزیه و تحلیل شرکتها در کشورهای در حال توسعه اکتساب تکنولوژی خارجی انباشت توانایی جذب خودشان در طول مسیر تکنولوژی تجزیه و تحلیل و منسجم می نماید ( kim,1997a)

مسیر تکنولوژی ( Technological trajectory) به جهت تکاملی پیشرفتهای تکنولوژیکی که در صنایع و بخش ها قابل مشاهده می باشند مربوط می شود. , utterback و Abernathy (1975) عنوان کردند که صنایع و شرکتها در کشورهای پیشرفته در طول یکه مسیر تکنولوژی که متشکل از سه مرحله تغییر ( fiuid) انتقال ( transition) و
خاصی ( specific) می باشد توسعه می یابند. این اصطلاحات انعطاف پذیری سیستم تولیدی درگیر را منعکس می کند هر چند این مراحل، به تکنولوژی نو ظهور تکنولوژی میانی ومراحل تکنولوژی بالغ مربوط می شوند، در این مقاله جدید بودن تکنولوژی محصول مورد نظر را منعکس می کنند.

شرکتها در یک تکنولوژی جدید یک الگوی متغیر از نو آوری را نشان خواهند داد. نرخ نوآوری رادیکالی محصول ( نسبت به تدریجی ) با لا است. تکنولوژی محصول جدید اغلب ناپخته، گران و نامطمئن است، ولی عملکرد آن طوری است که برخی خواسته های بازار را بر آورد. می سازد تغییرات محصول ناشی تغییرات بازار می باشد، بنابراین سیستم تولید متغیر باقی می ماند و سازمان به یک ساختار منعطفی نیاز دارد که بطور سریع و اثر بخشی به تغییرات دربازار و تکنولوژی پاسخ دهد. (Abernathy and utterback در این مرحله، پیشگامان در کشورهای پیشرفته از مزیت اولین ایجاد کننده در بازار بر مبنای نو آوری رادیکالی محصول مطمئن هستند.

وقتی که نیازهای بازار بهتر درک شدند و تکنولوژی محصولات جایگزین متمرکز گردیدند، گذر به سوی طراحی محصولات بر روش های تولید انبوه آغاز می شود و رقابت در قیمت ونیز عملکرد محصول در مرحله میانی تکنولوژی افزایش می یابد، رقابیت در هزینه ها منجر به تغییرات رادیکالی در فرایندها و کاهش سریع هزینه ها می شود. توانایی و مقیاس تولید اهمیت بیشتری برای بدست آوردن مقیاس اقتصادی فرض می کند. شرکتهای کشورهای پیشرفته بر تون خود را در بازارهای جهانی از طریق نوآوری مستمر در محصولات و فرآیندهای حفظ می کنند.

-3- مرحله تکنولوژی میانی ( تقلید خلاق)

همانطور که فرآیند صنعتی شدن نمایان می شود و شرکتهای کره ای در قابلیتهای تولیدی کپی برداری (duplicative imitation) محصولات کم هزینه و استاندارد ماهر می شوند آنها نیاز دارند تا تواناییهای بومی شان را ارتقا دهند و برای مواجه با افزایش دستمزدهای داخلی و تهدیدهای رقابتی نو ظهور در تولیدات کاربر ( labaur-intensive) ناشی از کشورهای در حال توسعه گروه دوم، محصولات با ارزش افزوده، بیشتر تولید نماید. این امر، شرکتهای کره ای را در دهه 1980 و ادار کرد که استراتژیهای خود را از تمرکز تکنولوژیهای بالغ کاربر، به تکنولوژیهای میانی دانش محور تر در همه بخشها تغییر دهند. این وضعیت در قسمت پایین شکل یک نشان داده شده است.

تمام شرکتها با مقیاس های پیچیدگی تولید مختلف شروع به تاکید بر کسب توانایی تولید نمودند، ولی هر کدام از گروههای سه گانه تولید، توالی خاصی را دنبال نمودند تا از این طریق بتوانند منافع تلاش های تکنولوژیکی خود را حداکثر نمایند. برای مثال شرکتهای بزرگ با تولید دسته ای کوچک به سرعت برای کسب توانایی نوآوری در جهت اصلاح و بهبود محصولاتشان که قبلاً تحت توافقات حق امتیاز تولید می شدند، تلاش نمودند، زیرا که توانایی سرمایه گذاری اهمیت کمتری برای آنها داشت، توسعه با افزودن سرمایه بیشتر انجام می شد.

در بخش هایی که دارای تولید دسته های بزرگ بودند، غالباً به طور همزمان به کسب توانایی سرمایه گذاری و توانایی نوآوری بعد از توانایی تولید تاکید می شد، زیرا که توانایی توسعه سیستم تولید که بسیار پیچیده تر از سیستم تولید دسته کوچک بود، و توانایی اجداع محصولات جدید اهمیت یکسانی داشتند.

در مقابل، شرکتهای که دارای فرآیند تولید پیوسته بودند، به ترتیب ابتدا به کسب توانای تولید، سپس توانایی سرمایه گذاری و بالاخره توانایی نوآوری پرداختند. از آنجاییکه هزینه های مهندسی بسیار بالا بود. شرکتها تلاش کردند تا تواناییهای مهندسی را جهت کاهش هزینه های سرمایه گذاری داخلی نمایند. سپس بر مبنای تواناییهای سرمایه گذاری و تولید کسب شده، این شرکتها در جهت تعمیق تلاشهای تحقیق و توسعه خودگام برداشتند، تا بتوانند محصولات و نیز فرآیندهایشان را ابداع نمایند. (kim and lee) بطور خلاصه، تمام شرکتها با پیچیدگی های مختلف تولید، بطور یکسان بر تلاش های R&D بومی تاکید نمودند تا از این طریق به نوآوران رقابت جو جهت وظایف تقلید خلاقانه در مرحلا تکنولوژی میانی تبدیل شوند.

شرکتهای کره ای در همة بخش های صنعتی برای حل چالش وظایف تکنولوژیکی جدید، که فراتر از تواناییهای فعلی آنها بود، بطور عمده تلاش های تکنولوژیکی خود را بر سه ناحیه اساسی متمرکز نمودند: انتقال تکنولوژی خارجی از طریق

مکانیزم رسم، استخدام نیروی انسانی مستعد خارجی، و تلاشهای R&D داخلی، بعلاوه، دولت در ارتقای تحقیقات دانشگاهی و توسعه GRIS سرمایه گذاری زیاد انجام داد.

همانطور که شکل زیر نشان داده است همه این توسعه به اهمیت موارد مربوط به حقوق مالکیت معنوی در کره نه تنها برای شرکتهای خارجی بلکه برای شرکتهای کره ای نیز، اثر مستقیم داشته است. این امر در آمار ثبت اختراع در کره آشکار است. فعالیتهای حق ثبت اختراع در کره طی دو دهة گذشته در مقایسه با دو دهة قبل از آنها، جهش قابل توجهی داشته اند، در 14 سال اول ( 1978-1965) حفظ 48 درصد رشد داشته است. ولی در 11 سال بعدی (1993-1989) سه برابر گرید. علاوه بر ای، سهم کره ای ها در ثبت اختراعات داخلی از 4/11 درصد در سال 1980 به 2/69 درصد تا سال 1999 افزایش یافت، شواهد نشان می دهند که فعالیتهای R&D افزایش یافته اند.

شرکتهای کره ای در ثبت یتنتهای (PATENTS) خارجی نیز فعال شدند. برای مثال کره جنوبی بر اساس تعداد پتنتهای آمریکا، در میان 36 کشور لیست شده در گزارش NTIS با تعداد 5 پتنت در سال 1969 در جایگاه 35 قرار داشت، ولی جایگاه این کشور در سال 1992 با 538 پتنت به رتبه 11 صعود نمود. این آمار نشان دهندة نرخ رشد متوسط سالانه 32/43 درصد می باشد. این نرخ رشد در میان گزارش مذکور بالاترین نرخ رشد در میان کشورها بود.گزارش جدیدتر نشان می دهد که کره با داشتن 3679 پتنت در سال 1999 به جایگاه ششم ارتقا یافته است

بعد از کشورهایی چون ژاپن،آلمان، تایوان، فرانسه و انگلیس قرار دارد. شرکت الکترونیک سامسونگ، تحقیق و توسعه محور ترین شرکت در کره، با تعداد 1545 ثبت اختراع در آمریکا در رتبه چهارم و بعد از شرکتهایی چون cannon, ZEC,iBM قرار دارد. آمار بالا نشان دهنده جدیت کره اییها در حفظ حقوق حق ثبت اختراع در کشور خود و خارج از کشور خود می باشد.

نقش انتقال تکنولوژی

اولاً، انتقال تکنولوژی خارجی هنور هم بعنوان یک منبع عمده برای ایجاد مبنای دانش موجود در شرکتهای کره ای می باشد. بطور ساده تکنولوژیهای بالغ به آسانی و بصورت رایگان از طریق مکانیزم های غیر رسمی می توانند بدست آیند، زیرا که آنه به شکل های مختلف موجود می باشند. همانطور که قبلاً خاطر نشان شد حتی اگر چنین تکنولوژیهایی، ر حفظ رقابت پذیری بین المللی مدت زمان زیادی دوام نمی آورند، در کنترل تقلید مشابه (duplicatire imitation) از آنها سخت گیری نمی کنند.

تکنولوژیهای مرحله میانی، پیچیده تر بودند، و نیازمندتواناییهای بیشتری برای استفاده از مدارک مستند بودند. در ضمن صاحبان ثبت اختراع خارجی نسبت به کنترل تقلید آن توسط کشورهای در حلا تسعه جدی بودند، زیرا که تکنولوژی هنوز در توسعه فعالیتهای کسب و کار بین المللی نقش اساسی داشت و رقابت پذیری آنها راحفظ می کرد. بنابر این، شرکتهای کره ای بطور فرآینده ای به انتقال تکنولوژی رسمی همانند FL, FDI متوسل شدند. این امر را می توان از آمارها ملاحضه نمود.

FDI از 218 میلیون دلار در سالهای 1971-1967 به 76/1 میلیارد دلار در سالهای 1986-1982 افزایش یافت، در حالیکه، در طی مدت مشابه، rolalty های مربوط به FL از 3/16 میلیون دلار به 18/1 میلیارد دلار افزایش یافت، همچنین واردات کالاهای سرمایه ای در همین دوره از 5/2 میلیارد دلار به 9/50 میلیارد دلار افزایش یافت.

مقاله بررسی حقوق بازرگانی در 52 صفحه ورد قابل ویرایش

حقوق بازرگانی

تعریف حقوق تجارت یا حقوق بازرگانی:

- مجموعه قواعدی است که امور مربوط به تجار و شرکتهای تجاری و روابط و معاملات تجاری را تعریف و تنظیم می‌نماید و دولت ضامن اجرای آن است به عبارت دیگر آن قسمت از حقوقی که بر روابط و امور تجارتی حاکم است، حقوق تجارت نامیده می‌شود. حقوق تجارت شاخه‌ای از حقوق خصوصی است که بر گرفته از ملی و داخلی می‌باشد.

- از لحاظ اقتصاد، تجارت منحصراً به عملیاتی که برای به جریان انداختن و توزیع ثروت انجام می‌گیرد اطلاق می‌شود.

سابقه مقررات تجاری در ایران:

در ایران بعد از اسلام روابط تجاری نیز مانند سایر روابط مربوط به حقوق خصوصی، تابع احکام و مقررات شرع بوده و نظرات و فتاوی فقهاء در کتب فقهی با عناوین متاجر و مکاسب مورد عمل بوده است.

اولین مقررات موضوعه مربوط به تجارت مقرراتی تحت عنوان «قبول و نکول بروات تجارتی» مورخ 29 ثور 1298 قمری می‌باشد. اولین قانون تجارت ایران قانون تجارت مصوب 1303 و 1304 شمسی است که مرکب از سه فقره قانون و مجموعاً دارای 387 ماده بوده است. به موجب این قانون. شرکتهای تجاری دارای عنوان شده و دفاتر تجاری برای تجار و شرکتهای تجاری مقرر گردیده، اسناد تجاری تابع قواعد مخصوص گشته، تصفیه امور ورشکسته نظم و ترتیب قانونی پیدا کرده است.

در سیزده اردیبهشت ماه سال 1311 قانون تجارت دیگری در 600 ماده به تصویب رسیده که قانون تجارت مزبور را نسخ کرده و در حال حاضر نیز اجرا می‌شود.

در 24/12/1347 قانونی به نام لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت در 300 ماده به تصویب رسیده که راجع به شرکتهای سهامی عام و خاص بوده و جانشین مواد 21 تا 93 قانون تجارت مصوب 1311 گردیده است.

سابقه حقوق تجارت سایر کشورها:

امروزه قوانین کشورهای مختلف راجع به امور تجارتی با یکدیگر اختلافاتی دارد و کشورهای جهان را می‌توان به سه طبقه تقسیم نمود:

1- کشورهایی که دارای حقوق تجارت مستقل نیستند:

در این کشورها حقوق تجارت و قواعد و اصول آن ضمن حقوق مدنی پیش بینی شده و قانون بخصوصی برای امور تجارتی وجود ندارد ولی در قانون مدنی فصول مخصوصی برای امور تجارتی پیش‌بینی شده است مانند: ایتالیا- انگلستان- دول متحده امریکا.

2- کشورهای گروه لاتین:

که کم و بیش از اصول و قواعد حقوق تجارت فرانسه پیروی می‌کنند مانند: فرانسه، بلژیک، اسپانیا و دول متحدة امریکای جنوبی، در این کشور‌ها حقوق تجارت مستقلی در برابر حقوق مدنی وضع شده و در اغلب این کشورها محاکم مخصوصی نیز برای امور تجاری وجود دارد.

3- کشورهای گروه ژرمن:

آنها دارای حقوق تجارت مستقلی بوده ولی از اصول و قواعد حقوق تجارت آلمان پیروی می‌کند.

مانند: آلمان، دول اسکاندیناوی و سایر کشورها در امور تجاری کم و بیش از تجربیات دول بالا استفاده کرده و اغلب از اصول و قواعد یکی از کشورهای گروه لاتین یا گروه ژرمن استفاده کرده و بعضی اوقات آنها را مخلوط کرده‌اند.

منابع حقوق تجارت:

منابع حقوق تجارت عبارتند از:

1- قوانین تجاری 2- قوانین مدنی و عمومی 3- عرف و عادات تجاری 4-رسوم تجارتی

5- نظریات علمی، دکترین 6- رویه قضایی 7- قراردادهای بین المللی 8- منابع اسلامی

1- قوانین تجارتی

قوانین تجارتی در کشور ما اهمیت بخصوصی دارند، مخصوصاً که اصول و قواعد آن از روی حقوق کشورهای اروپایی اقتباس شده و در اغلب موارد با اصول و قواعد حقوق مدنی که حاکم بر روابط کلیه افراد است، مغایرت دارد.

2- قانون مدنی:

قانون تجارت چون قانون استثنایی است نمی‌تواند شامل مقررات راجع به روابط حقوق بازرگانان باشد زیرا از یک طرف بعضی از معاملات گرچه بین تجار هم صورت گیرد طبق قوانین فاقد جنبة بازرگانی باشد مانند معاملات غیر منقول که به موجب مادة 4 قانون تجارت به هیچ وجه تجارتی محسوب نمی‌شود.

از طرفی مواردی درقانون تجارت مقررات خاصی پیش‌بینی نشده است چون قانون مدنی قانون عام می‌باشد باید به اصول و قواعد مقرر در این قانون مراجعه شود.

3-4- عرف و عادات و رسوم تجارتی:

اصول و قواعد حقوق تجارت در نتیجه عادات و رسوم معموله بین تجار ایجاد می‌شود. این قواعد در بدو امر به صورت رسم تجارتی معمول بوده و بعد از آنکه عمومیت پیدا کرده به صورت عرف و عادت در آمد و کم کم به صورت قانون در می‌آیند.

چون عملیات تجارتی روز به روز توسعه پیدا می‌نماید و معاملات جدیدی پیدا می‌شود که در قانون ممکن است پیش‌بینی نشده باشد اهمیت عرف و عادات و رسوم تجارتی قابل ملاحظه است.

5- نظریه‌های علمی:

بلاخره تأثیر نظریه‌های حقوقی و عقاید علمای حقوق تجارت را نیز نباید از نظر دور داشت قبل از آنکه موضوعی وارد مرحلة عمل گردد و از طرف محققین مورد مطالعه قرار میگیرد و نسبت به آن اظهار نظر می‌شود و این نظریات در موقع تهیه و تصویب قوانین نیز تأثیر فوق العاده دارد به طوری که در هر کشوری مکتب مخصوص برای حقوق تجارت پیدا شده. (منبعی غیر مستقیم و غیر رسمی می‌باشد)

6- رویة قضایی:

در مواردی که قانون راجع به موضوعی ساکت باشد یا دربارة عرف و عادت و رسوم تجارتی اختلاف باشد رویة قضایی جانشین عرف و عادت می‌گردد. زیرا اگر چه محاکم حق تفسیر قانون را ندارند ولی اگر در موضوعی آراء محاکم به یک نحوه و به یک نوع صادر گردید و حتی هیأت عمومی دیوانعالی کشور اینگونه آراء را تأئید نمود می‌توان آن رویه را مشمول عرف وعادت دانست و از آن پیروی نمود.

7- قراردادهای بین المللی:

قرار دادهای بین المللی که از طرف ایران پذیرفته می‌شود مانند: قرارداد عمومی پاریس در مورد حمایت مالکیت صنعتی و تجارتی، و غیره را نیز باید از منابع حقوق تجارت ایران دانست.

8- منابع اسلامی

مانند: قرآن مجید – احکام و مقررات اسلامی و قواعدی چون اصل برائت، اصل صحت، اصل استصحاب، جبران خسارت ناروا و … ، منابع معتبر اسلامی و فتاوای معتبر، در پایان ضمن اینکه در قانون اساسی نیز مباحثی از اصول و مقررات می‌توان یافت.

تاجر کیست؟

«تاجر کسی است که شغل معمولی خود را معاملات تجاری قرار دهد»

برای آنکه کسی تاجر شناخته شود دو شرط لازم است:

1- شغل معمولی خود را معاملات تجارتی قرار داده.

2- معاملات مزبور را به حساب خود انجام دهد.

1- قبل از آنکه معاملات تجاری را تعریف نمائیم باید در نظر داشت که اغلب قوانین تشخیص تاجر از غیر تاجر را موکول به این نموده‌اند که شخص مبادرت به معاملات تجارتی نماید و از طرف دیگر بعضی از قوانین برخی از اعمال را از لحاظ آنکه تاجر آنها را انجام می‌دهد تجارتی شناخته‌اند و به این طریق برای تعریف تاجر و اعمال تجارتی دو نظریه مختلف وجود دارد: نظریه شخصی حقوق تجارت و نظریه موضوعی حقوق تجارت، در چه مواردی مبادرت به عملیات تجارتی شغل معمولی تلقی می‌شود:

1-1- تکرار عملیات:

اگر اشخاص بطور اتفاقی مبادرت به عملیات تجارتی نمایند نمی‌توان آنها را مشمول تعریف قانون تجارت نمود. بنابراین لازمة شغل تجارت تکرار معاملات تجارتی از طرف تاجر است. میزان تکرار معاملات تجارتی به نحوی که مشمول تعریف حقوق تجارت گردد بستگی به عرف و عادت محل دارد و نمی‌توان تعداد معینی برای آن قائل شد و باید دید آیا حجم و میزان معاملات تجارتی شخص باعث میگردد که او را تاجر محسوب نمایند یا خیر، به این دلیل نمی‌توان ملاک تشخیص که عمومیت داشته باشد برای میزان و تعداد معاملات تعیین نمود.

2-1- شغل تجارت:

تعیین اینکه در چه موقعی تکرار عملیات تجارتی از طرف شخص به او صفت تاجر را میدهد نیز بستگی به عرف و عادت دارد. عده‌ای معتقدند شخص باید در عملیات خود جنبة جلب منفعت را در نظر داشته باشد، عدة دیگر می‌گویند برای آنکه تجارت شغل معمولی اشخاص قرار گیرد تاجر باید قصد خود را از تجارت صراحتاً به وسیله ثبت تجارتی، نگاهداری دفاتر تجارتی و یا بطور ضمنی به وسیلة پرداخت مالیات بازرگانان – قبول صلاحیت اصول و قواعد تجارتی در محاکم و غیره اعلام کرده باشد ولی هیچکدام از این دو نظریه کامل نیست.

در مواردی که فرد دارای چند شغل می‌باشد تشخیص اینکه آیا شغل معمولی او تجارت است دشوار است و برای حل موضوع سه مورد می‌توان تصور نمود:

الف- شخص دارای چند شغل می‌باشد ولی شغل اصلی او تجارت بوده و زندگی او از این طریق تأمین می‌شود. مثلاً: پزشک است و دارای املاک می‌باشد ولی بطور مستمر به شغل طبابت اشتغال ندارد و در تجارتخانه‌ای که دایر نموده است مشغول تجارت است. در این صورت تاجر محسوب می‌شود.

ب- شخص دارای چند شغل می‌باشد ولی شغل تجارت او در درجة دوم اهمیت قرار دارد و زندگی او از سایر موارد تأمین می‌شود مانند مثال بالا ولی بیشتر به طبابت اشتغال دارد در اینجا چون مبادرت به عملیات تجارتی می‌نماید باید او را تاجر محسوب داشت و او را تابع اصول و قواعد تجارتی دانست حتی اگر شغل اصلی او با تجارت منافات داشته باشد.

ج- شخص دارای شغل معینی است که جنبة تجارتی ندارد ولی مجبور است برای انجام کارهای مراجعین خود به حساب آنها مبادرت به بعضی از عملیات تجاری نماید مانند: سر دفتران یا وکلای دادگستری چون اینگونه اعمال تجارتی به حساب دیگران انجام می‌شود و تابع شغل اصلی شخص است نمی‌توان او را تاجر محسوب نمود.

2- تاجر باید معاملات تجارتی را به حساب خود انجام دهد:

معاملات تاجر باید به حساب و به نام خودش صورت گیرد. بنابراین کسانیکه به حساب دیگری تجارتی می‌نمایند مانند کارمندان تجارتخانه، مدیران شرکتهای تجارتی تاجر محسوب نمی‌شوند. در این قسمت باید دلالان و حق‌العمل کاران و کسانی را که وسیلة تسهیل معاملاتی انجام می‌دهند ولی عملیات آنها تجارتی بوده و خودشان تاجر محسوب می‌شوند. شکی نیست که معاملات کارمندان و مدیران شرکتها طبق بند 3 مادة 2 قانون تجارت تجارتی محسوب شده و کارفرمای او تاجر محسوب می‌شود ولی خود آنها حقوق بگیر و مستخدم بوده و تاجر محسوب نمی‌شوند.

شرایط اشتغال به تجارت:

الف- تاجر باید اهلیت داشته باشد.

ب- دربارة بعضی از امور تجارتی نظامات و مقررات مخصوصی را رعایت کند.

الف- طبق مادة 210 قانون مدنی «متعاملین باید برای معامله اهمیت داشته باشند.» طبق مادة 211 همان قانون «برای آنکه متعاملین اهل محسوب می‌شوند باید بالغ، عاقل، رشید باشند».

چون شغل تجارت مستلزم انجام معاملات می‌باشد بنابراین اگر کسی اهلیت برای معامله نداشته باشد، نمی‌تواند به شغل تجارت اشتغال ورزد و نمی‌توان او را تاجر شناخت.

ب- رعایت مقررات و نظامات مخصوص:

اصولاً شغل تجارت برای عموم آزاد است منتهی از لحاظ اقتصادی و اجتماعی و بهداشت و رعایت اصول دیگر ممکن است برای بعضی از قسمتها محدودیتهای پیش‌بینی میشود.

- بعضی از این محدودیتها جنبه عمومی و کلی دارند و برخی مربوط به نوع معینی از تجارت است. محدودیتهایی که جنبه کلی دارند مربوط به تجارت خارجی و ارزی است که به طور کلی قوانینی دربارة آن به تصویب رسیده و با رژیم اقتصادی ارشادی که کم و بیش اغلب کشورهای جهان تعقیب می‌شود عمومیت دارد.

به موجب ماده 1 قانون انحصار تجارت مصوب 19 تیرماه 1311 «تجارت خارجی ایران در انحصار دولت بوده و حق صادر کردن و وارد کردن کلیه محصولات طبیعی و صنعتی و تعیین میزان و شرایط ورود و صدور آنها در حدود مقررات این قانون به دولت واگذار می‌شود»

گرچه این ماده کلی است ولی در عمل هیچ دولت ازمفاد آن استفاده نکرده و معمولاً ورود کالا از خارجه تابع لیست سهمیه‌ای است که همه ساله از طرف وزارت بازرگانی اعلام می‌شود یا اینکه واردات کالاهای خارجی را موکول به صدور اجناس صادراتی از ایران نموده است. بنابراین با در نظر گرفتن قوانین مزبور تجارت خارجی در ایران آزاد نیست و مقید به حدود شرایطی است که همه ساله از طرف دولت اعلام میشود.

- راجع به معاملات ارزی مهمترین قانون مربوط به این موضوع قانون مصوب دهم اسفندماه 1314 راجع به معاملات اسعار خارجی است که طبق ماده را آن «خرید، فروش، واگذاری هر نوع حاصلة دیگر مربوط به اسعار خارجی و بیرون بردن اسعار از ایران ممنوع است، مگر طبق این قانون یا مقرراتی که مطابق مادة 2 به تصویب هیئت وزراء رسیده باشد.» براساس این قانون معاملات ارزی نیز در انحصار دولت بوده و برای این منظور کمیسیون مخصوصی به نام کمیسیون ارز اجازة خرید و فروش ارز را صادر می‌کرد. طبق قانون راجع به واگذاری معاملات ارزی به بانک ملی ایران مصوب 24 اسفند ماه 1336 اختیارات کمیسیون ارز به بانک ملی ایران واگذار گردیده است. غیر از محدودیتهای کلی فوق دربارة بعضی از عملیات تجارتی مانند: داروسازی‌و تجارت دارو، تصدی به حمل و نقل و ایجاد مؤسسات تعمیر و گاراژ عمومی، عملیات دلالی، تأسیس و بکار انداختن کارخانه و …… آئین‌نامه‌های مخصوص وضع شده است که مقررات آنها درهرمورد باید درنظر گرفته شود.

در بعضی موارد قوانین مخصوصی اشخاص را به مناسبت شغل خود از تجارت منع کرده‌اند مثلاً: قضات دادگستری یا مدیران سازمان برنامه مادامی که دارای سمت‌های مزبور باشند حق اشتغال به تجارت را ندارند در این صورت این اشخاص اهلیت برای تجارت دارند ولی به مناسبت شغل خود نمی‌توانند این اشخاص مبادرت به عملیات تجاری نمایند عملیات آنها از لحاظ حقوقی باطل نیست و تابع مقررات حقوق تجارت خواهند بود و حتی در صورت عدم انجام تعهدات خود ممکن است ورشکسته اعلام شوند.

کسبة جزء نیز از لحاظ حقوق تجارت تاجر محسوب می‌شوند اما قانون آنها را از الزامات زیادی که برای تجار پیش‌بینی شده است معاف ساخته از جمله داشتن دفاتر تجارتی، ثبت تجارتی (م 6 ق تجارت)

عملیات تجارتی

اصولاً عملیاتی هستند که بطور مستمر به وسیله تاجر برای جلب نفع انجام گیرد. این عملیات معمولاً بر چهار نوع تقسیم می‌شوند:

1-عملیات تجارتی توزیعی 2-عملیات تجارتی تولیدی

3-عملیات تجارتی خدماتی 4-عملیات تجارتی کمکی

1- عملیات تجارتی توزیعی:

عملیات مربوط به پخش و توزیع که عبارتند از عملیاتی که تاجر انجام می‌دهد تا اجناس را از تولید کننده یا فروشنده عمده تحصیل نموده و در احتیار مصرف کنندگان قرار دهد. این عملیات اصولاً تجارتی بود و کاملترین نوع عملیات تجارتی می‌باشد مانند تاجری که مقداری جنس به کارخانه سفارش میدهد و بعداً آنها را به مشتریان خود با منظور نمودن نفعی خود به فروش می‌رساند.

عملیات تجارتی تولیدی:

عملیات مربوط به تولید که عبارتند از عملیاتی که تاجر انجام دهد تا اجناسی را که قابل مصرف اشخاص نیست تغییر شکل داده یا با اجناس دیگری مخلوط نموده و به صورتی که قابل مصرف برای عموم یا طبقة مخصوصی باشد، آنها را عرضه نماید. مانند صاحب کارخانة نساجی که مقداری پنبه یا پشم خریداری نموده و آنها را در کارخانة خود تبدیل به پارچه نموده و برای مصرف عموم عرضه میدارد. این عملیات گرچه اصولاً تجارتی نیست ولی اغلب قوانین تجارت آنها را در زمرة عملیات تجارتی محسوب می‌دارند.


3- عملیات تجارتی خدماتی:

عملیات مربوط به خدمات تجارتی عبارتند از عملیاتی که تغییری در نوع جنس نمی‌دهند، ولی خدماتی انجام می‌دهند که لازمة تجارت است. مانند حمل و نقل که بدون وجود آن توسعة تجارت مسیر نیست یا بنگاه‌هایی که اجناس مشتریان را در انبار خود نگاهداری می‌نمایند به همین طریق مؤسساتی که اجناس مختلف را برای رفع حوایج مشتریان خود اجاره می‌دهند.

4-عملیات تجارتی کمکی:

عملیات مربوط به کمک به تجار عملیاتی هستند که کار تجار را تسهیل کرده و با همکاری با تجار باعث رونق و توسعة تجارت می‌شوند مانند عملیات بانکی، بیمه، دلالی، حق العمل کاری.

عملیات تجارتی که در بالا شرح داده شد بعضی ذاتاً تجارتی می‌باشند و برخی به موجب قانون، تجارتی تلقی می‌شوند و بالاخره عملیات دیگری از لحاظ این که به وسیلة تجار انجام می‌شوند جزء عملیات تجارتی محسوب می‌شوند.

تقسیم بندی دیگر عملیات تجارتی عبارتند از:

عملیات تجارتی ذاتی یا مطلق

الف- عملیاتی که اصولاً تجارتی هستند:

1- خرید یا تحصیل هر نوع مال منقول به تعهد فروش یا اجاره اعم از اینکه تصرفاتی در آن شده یا نشده باشد.

2- هر قسم عملیات دلالی

3- هر قسم عملیات حق العمل کاری

4- هر قسم عملیات عاملی

5- عملیات بیمه بحری و غیر بحری

6- کشتی سازی و خرید و فروش کشتی رانی داخلی یا خارجی و معاملات راجع به آنها.

7- عملیات بانکی

ب- عملیاتی که به وسیلة مؤسسات انجام می‌گیرند:

1- تصدی به حمل و نقل از راه خشکی یا آب یا هوا

2- تصدی به هر نوع تأسیساتی که برای انجام بعضی امور ایجاد می‌شود از قبیل: تسهیل معاملات ملکی، پیدا کردن خدمه و …

3- تأسیس و به کار انداختن هر گونه کارخانه مشروط بر اینکه برای رفع حوایج شخصی نباشد.

4- تصدی به عملیات حراجی

5- تصدی به هر قسم نمایشگاه عمومی

1- عملیات تجارتی به حکم قانون:

معاملات برواتی اعم از این که بین تاجر یا غیر تاجر باشد. در قانون تجارت ایران فقط معاملات برواتی مشمول می‌دانند. مانند استخراج معادن، یا عملیات شرکتهای سهامی.

ب- پذیره نویسی:

آگهی پذیره نویسی به منزله پیشنهاد مؤسسان به عموم مبنی بر تشکیل شرکت سهامی است. پس از این آگهی به دعوت مؤسسان، علاقمندان به بانک مراجعه و ورقه‌های تعهد سهم را امضاء و مبالغ مربوط به سهام را پرداخت می‌کنند.

در تعریف پذیره نویسی سهم عبارت است از عمل حقوقی ای که به موجب آن شخصی تعهد می کند با تأمین قسمتی از سرمایه شرکت در حدود مبلغ آورده شده، در شرکت سهامی عام، شریک شود.

تمامی اشخاص که دارای اهلیت هستند می توانند در پذیره نویسی شرکت کنند، چه از اشخاص حقیقی چه حقوقی و عمل تجاری تلقی نمی شود.

- شرایط پذیره نویسی:

1- طرح اعلامیه پذیره نویسی (ماده 7.ل.ا.ق.ت)

2- ورقه تعهد سهم (مادة 13ل.ا.ق.ت)

3- قطعیت پذیره نویسی

4- ضمانت اجرای شرایط پذیره نویسی

قطعیت پذیره نویسی:

امضای ورقه تعهد سهم و تسلیم آن از جانب پذیره نویس به بانک به منزله پایان عمل پذیره نویسی است. از این زمان پذیره نویس نمی تواند به تعهد خود به موجب ورقه عمل نکند.قبولی پذیره نویسی از جانب مؤسسان لازم نیست و در واقع پذیره نویسی به منزله قبول ایجاب در خواست مؤسسان به پذیره نویسی است.

ضمانت اجرای شرایط پذیره نویسی:

هرگاه ورقه تعهد سهم متضمن موارد مندرج ماده13 ل . 1 .ق.ت نباشد از نظر شکلی ظاهری باطل است مع ذلک بطلان ورقه تعهد سهم موجب بطلان شرکت نیست اگر پذیره نویس رفع اشکال نماید از بطلان ورقه سهم رفع اثر می شود.

ج- تشکیل سرمایه و تخصیص سهام:

تشکیل شرکت سهامی عام مستلزم جمع شدن سرمایة تعیین شده در طرح اساسنامه است.

برای تشکیل شرکت سهام عام 5 میلیون ریال می باشد که 20% آن را مؤسسین پرداخت می کنند که ممکن است بصورت آورده نقدی و یا آورده غیر نقدی باشد که 35% آن الزاماً بصورت نقد در حسابی به نام (شرکت در حال تأسیس) واریز می گردد.

تخصیص سهام:

تعیین تعداد سهام بر عهدة مؤسسان است که باید پیش از دعوت و تشکیل مجمع عمومی مؤسس صورت گیرد. در قبال آورده هر کدام از مؤسسان و پذیره نویسان ، به تعداد لازم سهم اختصاص داده می شود.

مبلغ اسمی هر سهم نباید از 10 هزار ریال بیشتر باشد. (درشرکت سهامی عام) تعیین تعداد سهام در صورتمجلسی که به امضای مؤسسان می رسد قید و به مجمع عمومی مؤسس گزارش خواهد شد.

تشریفات نهایی تشکیل شرکت:

1- چگونگی ایجاد شرکت و پیدا کردن شخصیت حقوقی

2- تشریفات ثبت شرکت در مرجع ثبت شرکتها

2-شرکت سهامی خاص

در بسیاری از موارد شرکتهای سهامی عام و سهامی خاص دارای مقررات وقوانین یکسان می باشند که قابل تفکیک از یکدیگر نیست اما وجوه افتراقی میان شرکت سهامی عام و خاص نیز وجود دارد مانند:

- در شرکتهای سهامی خاص کلیه سرمایه شرکت توسط مؤسسین تأدیه می گردد که محتمل است آورده نقدی و یا آورده غیر نقدی باشد. در حالیکه در شرکت سهامی عام بخشی از سرمایه را از طریق پذیره نویسی به عموم تأمین می کنند.

- شرایط و مقدمات تشکیل شرکتهای سهامی خاص مطابق مادة 20ل.ا.ق.ت می باشد.

- تأسیس مجمع عمومی مؤسس بر خلاف شرکت سهامی عام در این شرکت الزامی نمی باشد در حالیکه تشکیل این مجمع برای شرکت سهامی عام الزامی است.

- پذیره نویسی در شرکتهای سهامی خاص صورت نمیگیرد و مختص شرکت سهامی عام می باشد.

- حداقل سرمایه در شرکت سهامی خاص یک میلیون ریال می باشد و در شرکت سهامی عام منبع میلیون ریال.

- ارزش اسمی سهام در شرکت سهامی خاص محدودیتی ندارد و در شرکت سهامی عام حداکثر مبلغ اسمی سهام ده هزار ریال می باشد.

- حداقل مؤسسین در شرکت سهامی خاص 3 نفر می باشد و در شرکت سهامی عام 5 نفر است.

- شرکت سهامی عام می تواند اوراق قرضه منتشر کند در حالیکه شرکت سهامی خالص نمی تواند.

- در افزایش سرمایه شرکت تأدیه مبلغ اسمی سهام توسط خریداران و یا سهامداران در شرکت سهامی عام بصورت نقدی می باشد در حالیکه در شرکت سهامی خاص بصورت نقدی و غیر نقدی می باشد.

- در شرکتهای سهامی عام الزاماً هیأت مدیره باید به گزارش سود و زیان شرکت و ترازنامه، گزارش حسابداران رسمی را نیز اضافه کنند.

- شرکتهای سهامی عام الزاماً بازرسان خود را باید از میان بازرسان رسمی انتخاب کنند برخلاف شرکت سهامی خاص.

ضمن اینکه تفاوتهای دیگری نیز میان این دو شرکت می باشدکه در ادامه به آن اشاره خواهد شد.

سهم:

تعریف سهم:

سرمایه هر شرکت سهامی به قسمتهای مساوی تقسیم می گردد که هر قسمت آن را سهم می نامند براساس تعریف ماده 24 هر سهم معلوم می کند که نسبت به کل سرمایه، صاحب آن تاچه حد و حصری می تواند در اداره امور شرکت، از طریق حضور در مجامع عمومی و ابراز رأی، مشارکت داشته باشد.

وچه مقدار از منافع حاصل از فعالیت شرکت، به او متعلق است و در برابر شرکت، اگر همه مبلغ سهم را نپرداخته باشد، چه میزان تعهد مالی دارد.

ورقه تعهد سهم:

به وسیلة مؤسسین تهیه شده و در اختیار بانک گذاشته می شود و باید مطالبی که در ماده 13. پیش بینی شده است نوشته شود- در دو نسخه تنظیم و با قید تاریخ به امضای پذیره نویس یا قائم مقام قانونی وی می رسد.

نسخه اول نزد بانک نگاهداری و نسخه دوم با قید رسید وجه و مهر و امضای بانک به پذیره نویس تسلیم می گردد. در صورتی که ورقه تعهد سهم را شخص برای دیگری امضاء کند، هویت، نشانی کامل و سمت امضاء کننده، در ورقه تعهد سهم قید می شود و مدرک اواخذ و به نسخه دوم که نزد بانک می ماند، پیوست می گردد. (مادة 14و13)

ورقه سهم:

سند قابل معامله ای است که نمایندة تعداد سهامی است که صاحب آن در شرکت سهامی دارد.

انواع سهام:

سهم ممکن است با نام ویا بی نام باشد، و اگر برای بعضی از سهام با رعایت مقررات مزایائی قائل شوند این گونه سهام «ممتاز» نامیده می شود.

1-سهام با نام: در سهام با نام اسم و مشخصات صاحب سهم بر روی ورقة سهم قید می گردد، بعلاوه اسم و مشخصات صاحب سهم در دفتری که به نام « دفتر ثبت سهام» نزد شرکت موجود است، بهمراه شماره سهم نوشته شود.

2-سهام بی نام: اسم و مشخصات صاحب سهم در ورقه سهم قید نمیگردد و به صورت سند در وجه حامل تنظیم و ملک دارنده آن شناخته می شود.مگر آنکه خلاف آن ثابت گردد. انتقال سهام بی نام فقط با قبض واقباض به عمل می آید.

3-سهم ممتاز: سهمی است که برای دارنده آن امتیازاتی در نظر گرفته شده باشد، مانند اینکه از سود سهام بیشتری، منتفع گردد یا در موقع انحلال شرکت در پرداخت مبلغ اسمی از دارائی شرکت، نسبت به صاحبان سهام دیگر، اولویت داشته باشد. انتشار سهام ممتاز باید به پیش بینی اساسنامه شرکت یا تصویب مجمع عمومی فوق العاده باشد..معمولاً سهام ممتاز در مواردی صادر می شود که شرکت نیاز به افزایش سرمایه دارد یا می خواهد اشخاصی را که دارای اعتبار یا تخصص و کارائی خاص هستند، جلب کند. در هر حال، امتیازات این گونه سهام و نحوه استفاده از آن باید بطور واضح تعیین گردد. «هر گونه تغییر در امتیازات وابسته به سهام ممتاز، باید به تصویب مجمع عمومی فوق العاده شرکت با جلب موافقت (دارندگاه نصف+ یک) اینگونه سهام انجام گیرد.» سهام با نام، سهام بی نام و ممتاز را که در ازاء آوردن سرمایه به شرکت داده می شود «سهم سرمایه» می نامند.

شرایط صدور سهام:

تا وقتی که شرکت به ثبت نرسیده است. صدور ورقه سهام یا گواهینامه موقت سهم ممنوع است.

-صدور سهام با نام مشروط براین است که کلیه سرمایه شرکت پذیره نویسی شده و حداقل 35% آن پرداخت گردیده و کلیه سرمایه غیر نقد تحویل شده باشد.

-صدور سهام بی نام مشروط بر این است که کلیه مبلغ اسمی سهام پرداخت شده باشد. مادام که تمامی مبلغ اسمی در سهم پرداخت نشده است. صدور سهام بی نام ممنوع است. و انجام هریک از امور فوق الذکر منجر به مجازات فروشنده سهام و کسی که به معرض فروش گذاشته است می گردد.

گواهینامه موقت سهام:

تاقبل از اینکه کل مبلغ اسمی پرداخت گردد و ورقه سهم صادر شود گواهینامه موقت سهام با نام در حکم ورقه سهام با نام و بی نام است که بعد از ثبت شرکت برای دارندگان ورقه تعهد سهم صادر میگردد.گواهینامه موقت سهام بی نام در شرکت سهامی عام صادر نمی شود و بجای آن گواهینامه موقت سهام با نام صادر میگردد.


مبلغ اسمی و مبلغ واقعی سهام:

1-مبلغ اسمی: منظور مبلغی است که در ورقه سهم برای هر سهم قید شده است، چون مبلغ اسمی سهام باید با یکدیگر مساوی باشد (مادة 32 ). پس در واقع مبلغ اسمی هر سهم عبارت از رقمی است که از تقسیم کل سرمایه شرکت بر تعداد سهام آن، حاصل می شود.

2-مبلغ واقعی : ارزشی است که هر سهم در بورس اوراق بهادار، دارد و آن در ارتباط با وضع شرکت و فعالیت و عواید آن و عوامل دیگر. ممکن است از مبلغ اسمی کمتر یا بیشتر یا با آن برابر باشد. در هر حال در روابط دارنده سهم با شرکت و تعیین میزان مشارکت و تعهدات و منافع وی، مبلغ اسمی سهم ملاک است و مبلغ واقعی در آن تأثیری ندارد.

حداکثر مبلغ اسمی سهام:

برای مبلغ اسمی سهم در شرکت سهامی عام و خاص، از لحاظ قانونی حداقلی وجود ندارد. ولی برای حداکثر.لایحه اصلاح قانونی تجارت ماده29 مقرر میدارد که «در شرکتهای سهامی عام، مبلغ اسمی هر سهم،نباید از ده هزار ریال بیشتر باشد.»

در علت این امر می توان گفت چون قسمتی از سرمایه شرکت سهامی عام از طریق فروش سهام به مردم تأمین می شود قیمت سهام نباید از میزان معین تجاوز کند تا سرمایه های کوچک بتوانند در این نوع شرکت مشارکت داشته باشند در هر حال نصاب مزبور برای شرکت سهامی عام است و در شرکت سهامی خاص مبلغ حداکثر برای مبلغ اسمی سهام، مقرر نشده است و میزان مبلغ سهام هر مبلغی می تواند باشد.

ارتباط سهام با تقسیم سود:

در ارتباط سهام با تقسیم سود ودر این که تقسیم سود باید به نسبت سهام باشد، بیان صریحی در لایحه اصلاح قانون تجارت دیده نمی شود ولی از ماده 24 می توان استنباط کرد و علاوه برآن طبع شرکت سهامی که یک شرکت سرمایه است. اصولاً ایجاب می کند که در آن بهره وری صاحبان سهام از سود، به نسبت سرمایه آنها باشد.

تبدیل سهام:

شرکت سهامی می تواند سهام بی نام شرکت را به سهام با نام یا بالعکس سهام با نام را به سهام بی‌نام، تبدیل کند، مشروط براینکه این امور را اساسنامه شرکت پیش بینی کرده باشد و یا مجمع عمومی فوق العاده شرکت آن را تصویب نماید.

1- تبدیل سهام بی نام به سهام با نام:

در تبدیل سهام بی نام به سهام با نام باید مراتب در روزنامه کثیرالانتشاری که آگهی های مربوط به شرکت در آن منتشر می گردد، سه نوبت هر یک به فاصله 5 روز منتشر و مهلتی که کمتر از شش ماه از تاریخ اولین آگهی نباشد به صاحبان سهام داده شود تا برای تبدیل سهام خود به مرکز شرکت مراجعه کنند. در آگهی تصریح خواهد شد که پس از انقضای مدت مزبور، کلیه سهام بی نام شرکت باطل شده تلقی می گردد.

سهام بی نام که ظرف مهلت مذکور برای تبدیل به سهام با نام به مرکز شرکت تسلیم نشده باشد، باطل محسوب و برابر تعداد آن ، سهام با نام صادر و بوسیله شرکت در بورس اوراق بهادار یا از طریق حراج (مزایده) فروخته خواهد شد. آگهی حراج، حداکثر تایک ماه پس از انقضای مهلت شش ماه مذکور، فقط یک نوبت در روزنامه کثیرالانتشار فوق الذکر، منتشر می شود فاصله بین آگهی و تاریخ حراج، حداقل ده روز و حداکثر یکماه خواهد بود، درصورتی که در تاریخ تعیین شده ، تمام یا قسمتی از سهام به فروش نرسد حراج تا 2 نوبت طبق شرایط فوق تجدید خواهد شد.

از حاصل فروش سهام با نام مزبور، بدواً هزینه های مترتبه کسر می گردد و مازاد آن وسیله شرکت به حساب بانکی سود دار سپرده می شود (مورد46 و45و44) .

تبدیل سهام با نام به سهام بی نام:

برای تبدیل سهام با نام به سهام بی نام، مراتب فقط یک نوبت در روزنامه کثیرالانتشاری که آگهی های مربوط به شرکت در آن نشر می گردد،‌منتشر می شود. و مهلتی کمتر از دو ماه باشد به صاحبان سهام با نام داده می شود که برای تبدیل سهام خود به سهام بی نام به مرکز شرکت مراجعه کنند. پس از انقضای مهلت مذکور، برابر تعداد سهامی که تبدیل نشده است،‌سهام بی نام صادر ودر مرکز شرکت نگهداری خواهد شد، تا هرموقع که صاحبان سهام با نام به شرکت مراجعه کنند، سهام با نام آنها اخذ وابطال گردد و سهام بی نام به آنها داده شود.(م 47)

پس از تبدیل کلیه سهام با نام و بی نام یا بالعکس و یا حسب مورد پس از سپری شدن هر یک از مهلتهای فوق الاشعار شرکت سهامی باید مرجع ثبت شرکتها را از موضوع کتباً مطلع سازد تا مراتب طبق مقررات به ثبت برسد. و برای اطلاع عموم آگهی شود.

دارندگان سهامی که سهام خود را تعویض نکرده باشند، نسبت به آن سهام حق حضوری ورأی در مجامع عمومی صاحبان سهام را نخواهند داشت. (م49و48) النهایه در مورد تعویض گواهینامه موقت سهام با سهام بی نام و بانام طبق موارد فوق عمل می شود.

انتقال سهام به دیگری:

1-انتقال سهام بی نام:

انتقال سهام بی نام به قبض و اقباض به عمل می آید بهمین منظور است که سهم بی نام به صورت سند در وجه حامل تنظیم می شود.توضیح اینکه سند در وجه حامل، سندی است که دارنده آن مالک آن شناخته می شود و به اسم و مشخصات فردی خاص صادر نگردیده و برای مطالبه وجه آن یا استفاده از آن محق محسوب می‌گردد مگر اینکه ثابت شود وی مالک آن نیست.

قبض عبارتست از: تسلط برمال و اقباض به قبض یا به تصرف دادن مال به دیگری است. قبض و اقباض یعنی گرفتن مال و دادن بهای آن و بالعکس. در معامله سهم بی نام ، خریدار سهم را از فروشنده می گیرد. این قبض است و بهای سهم را به اوتحویل می دهد «اقباض» است و باالعکس.

2- انتقال سهام با نام:

انتقال سهام با نام باید در دفترثبت سهام شرکت به ثبت برسد و انتقال دهنده یا وکیل یا نماینده قانونی او باید انتقال را دردفتر مذکور امضاء کند. در موردی که مقام مبلغ اسمی سهم پرداخت نشده باشد، نشانی کامل انتقال گیرنده نیز باید در دفتر مزبور قید شود. زیرا وی مسؤل پرداخت مبلغ اسمی پرداخت نشده سهم است وبرای دسترسی به او لازم است که شرکت از نشانی وی آگاه باشد هر گونه تغییر درنشانی مزبور نیز باید از طرف انتقال گیرنده به اطلاع شرکت برسد. (مادة 40)

درمجموع می توان با توجه به تصریح ماده41 معامله سهام شرکت «سهامی عام» قید و شرطی ندارد.

راجع به نقل و انتقال سهام شرکتهای سهامی خاص، در قانون بیانی ندارد ولی اصولاً ورقه سهم سندی است قابل معامله، ولی چون تشکیل شرکتهای سهامی خاص قاعدتاً بین اشخاص که از قبل با یکدیگر آشنایی دارند صورت میگیرد لذا نمی توان نقل و انتقال بدون قید و شرط سهام آنها را که ممکن است سبب ورود شخص یا اشخاصی نا آشنایی به شرکت تجویز نمود. مگر اینکه سهامداران دراین مورد قبلاً توافق نمایند قبلاً در اساسنامه پیش بینی کنند که نقل و انتقال سهام بدون قید و شرط انجام شود یا این امر با تصویب هیأت مدیره یا تصویب مجمع عمومی یا با رضایت همه سهامداران به عمل آید در این خصوص اختلاف نظرات فراوانی است.

تحقیق بررسی تابعیت و اعمال سیستم خون و خاک در آن (حقوقی) در 74 صفحه ورد قابل ویرایش

فهرست مطالب

عنوان صفحه

مقدمه..................................................................................................................... 1

پیشگفتار................................................................................................................ 4

تعریف کلی تابعیت................................................................................................. 8

تعریف تابعیت اشخاص حقیقی............................................................................... 8

شرایط تحقق تابعیت.............................................................................................. 9

تبعه شدن و تبعه بودن.......................................................................................... 10

آثار تابعیت در حقوق تبعه..................................................................................... 13

ضرورت تابعیت برای افراد و اعمال قواعد مربوط به آن.................................... 17

قاعده کسب تابعیت به محض تولد......................................................................... 17

سیستم خون در تابعیت......................................................................................... 17

اشکالات موجود در سیستم خون.......................................................................... 18

مزایای استفاده از سیستم خون............................................................................ 19

سیستم خاک در تابعیت......................................................................................... 20

مزایای استفاده از سیستم خاک............................................................................ 20

انتخاب یکی از دو سیستم خون و خاک................................................................. 23

استثناء بر اصل بودن فرزندان مأموران سیاسی و کنسولی از شمول مقررات کشورها...... 24

نفی بی‌تابعیتی......................................................................................................... 24

دو تابعیتی.............................................................................................................. 25

پیوسته بودن تابعیت.............................................................................................. 27

معیارهای تعیین تابعیتهای اصلی........................................................................... 28

تابعیت در ایران..................................................................................................... 30

ضوابط و مقررات پیش‌بینی شده در قانون‌نامه تابعیت......................................... 33


عنوان صفحه

قواعد جدید تابعیت در ایران چه کسانی را تبعه این کشور می‌داند...................... 38

مقررات تابعیت در جمهوری اسلامی ایران........................................................... 41

روشهای تحصیل تابعیت در ایران........................................................................ 42

تابعیت با اعمال سیسم خون.................................................................................. 42

تابعیت با اعمال سیستم خاک................................................................................. 45

تابعیت‌های ناشی از تولد در ایران........................................................................ 49

چگونگی اعمال روشهای اصولی یا جزمی و حقوقی و تابعیت.............................. 52

جهانی شدن تابعیت و مسائل ناشی از آن............................................................. 53

تناقضات و ابهاماتی که مانع از کسب تابعیت افراد می‌گردد................................. 55

چگونگی اعطای تابعیت در کشورهای مختلف....................................................... 58

پیش‌شرطهای لازم جهت اعطای تابعیت در کشورهای مختلف............................. 59

چگونگی انتقال تابعیت به نسل دوم و نسلهای بعدی در کشورهای مختلف.......... 65

نتیجه‌گیری............................................................................................................. 71


مقدمه

هر فردی به یک کشور خاص تعلق داشته و دارای اسناد و مدارکی است که عضویت او را در آن کشور تأیید می‌کند این پدارک، به طور کلی شامل گواهی تولد یا کسب تابعیت و کارت شناسایی یا گذرنامه می‌شود از همه مهمتر تبعه هر کشوری دارای مجموعه گسترده‌ای از حقوق مدنی، سیاسی و اجتماعی است. دراین میان یکی از اساسی‌ترین حقوق، حق مشارکت در قانونگذاری و حکومت است. این حقوق در مقابل با مجموعه‌ای از تعهدات در قبال جامعه و دولت متوازن می‌شوند، در حالت طبیعی، اصل بر این است که تبعه تنها متعلق به یک کشور باشد در مقابل، دولت و ملت آن کشور نیز باید تمامی افرادی را که در قلمرو سرزمین آن زندگی می‌کنند تحت پوشش قرار دهد. فرض اسامی در این اصل این است که با وجود ارزشهای فردی و گروهی متفاوت، همگونی فرهنگی لازم برای حصول به توافق درباره اصول مبنایی سازش‌پذیری وجود دارد. علاوه بر این، از آنجا که دولت دمکراتیک، نیازمند مشارکت کلیه اعضای خود است، پس همه باید تعلق داشته باشند. این در حالی است که واقعیت، همواره تا حدود متفاوت از آنچه گفته شده بوده است بسیاری از کشورها گروههایی رادر قلمرو سرزمینی خود جای داده‌اند که صلاحیت تعلق برای آنها قایل نبوده‌اند و به همین علت یا تابعیت آنها را انکار کرده و یا اینکه آنها را به عبور از فرآیند همگون‌سازی فرهنگی به منظور متعلق ساختن آنها مجبور نموده‌اند. فراتر از این، حتی افرادی که به طور غالب دارای دارای تابعیت بوده‌اند نیز از برخی از حقوق حیاتی تابعیت محروم شده و بدین ترتیب، آنها نیز به صورت کامل تعلق پیدا نکرده‌اند. اعمال تبعیض بر پایه طبقه، نژاد، قومیت، جنس، مذهب و سایر معیارها، همواره مستلزم این بوده است که برخی از مردم نتوانند به طور کامل از تابعیت و حقوق مربوط به آن برخودار باشند.

علاوه بر این جهانی شدن نیز دربرگیرنده چالشهای جدیدی برای تابعیت است که هم در دمکراسی‌های ریشه‌دار غربی و هم در دولت و ملتهای نوظهور اروپای شرقی، آسیا، آمریکای لاتین و آفریقا قابل مشاهده است. رشد فزاینده حرکت و جابجائی مردم در سطح بین‌المللی، بنای تعلق به دولت و ملت را زیر سؤال برده است. ناهمگونی میان رسوم و ارزشهای فرهنگی به صورت تصاعدی در حال رشد است. از این رو، دیگر زمان کافی برای پیاده کردن فرآیندهای همگون‌سازی و فرهنگ‌پذیری وجود ندارد. مرزهای کشورها در حال فرسایش است، چنانکه اکنون میلیونها نفر دارای تابعیت مضاعف هستند و در بیش از یک کشور زندگی می‌کنند میلیونها نفر نیز در کشوری که تابعیت آن را ندارند زندگی می‌کنند. حکومتها کم‌کم درمی‌یابند که قدرت آنها در زمینه کنترل اقتصاد، نظام رفاهی و فرهنگ ملی در حال افول است. بازارهای جهانی، شرکت‌های چند ملیتی نهادهای منطقه‌ای و فراملی و یک فرهنگ بین‌المللی جدید و فراگیر، همگی جایی را برای خود باز می‌کنند. این عقیده که هر تبعه‌ای باید بخش اعظم زندگی خود را در یک کشور صرف کند و تنها در یک هویت ملی مشترک سهیم باشد، کم‌کم اعتبار خود را از دست می‌دهد.

میلیونها نفر بدین جهت که نمی‌توانند تبعه کشور محل اقامت خود باشند، از داشتن حق رأی محروم می‌شوند. علاوه بر این، بسیاری از افرادی که حتی تابعیت یک کشور را دارند. هنوز فاقد بسیاری از حقوقی هستند که لازمه تابعیت است، مرزهای نفوذپذیر و هویت‌های چندگانه، موجب تضعیف باورهای حاکم بر تعلق فرهنگی، که شرط لازم برای عضویت سیاسی در نظر گرفته می‌شوند، می‌گردند.


پیشگفتار:

در طول تاریخ چه اجتماعات اولیه و چه اجتماعات سیاسی مترقی‌تر از آنها، از انزوا به سمت تعامل از خود شیفتگی به سمت سازش‌پذیری با دیگران و از خاص‌گرایی به سمت عام‌گرایی سیر کرده‌اند. آنچه باعث شتاب بخشیدن به این حرکت شده است، علاوه بر جنگها و لشکرکشی‌های بزرگ تاریخ، مانند کشورگشائی‌های کورش و اسکندر، هجوم مغولان و جنگهای صلیبی، بیشتر پیشرفت علمی و توسعه امکانات ارتباطی و گسترش روابط جوامع با یکدیگر بوده است. بدین ترتیب، جوامعی که از نظر علمی و تکنولوژی ارتباطی پیشگان بوده و از قدرت نظامی نیز بهره برده‌اند، علاوه بر اینکه توانسته‌اند محدوده خود را گسترش دهند و حوزه وسیعتری را در دایره آگاهی خود قرار دهند، با ادغام دیگران، ارزشها واصول خود را تا حدودی بر آنها تحمیل کرده‌اند، ولی با این حال از آنها نیز تأثیراتی پذیرفته‌اند. از این رو، هر چند این مسیر در طول تاریخ، با فراز و نشیب استمرار داشته، ولی دچار تضادهایی نیز بوده است. مردم دولت شهرهای یونان باستان خود را با فصیلت‌ترین انسانها و سایر اقوام و ملتها را وحشی خطاب می‌کردند، ولی با تشکیل اجتماعات سیاسی بزرگتر در قالب جمهوری روم در نهایت امپراتوری روم و ادغام اقوام و ملل مختلف و اعطای تابعیت به آنها، از ادعای برتری خود عقب‌نشینی کردند و حقوق دیگران را نیز به رسمیت شناختند. همچنین غربیها در عصر حاضر به عنوان پیشگامان تجدد، هر چند توانسته‌اند که در چند قرن اخیر ارزشها، اصول و انگاره‌های خود را بر جهان تحمیل و فرهنگ، قومیت و نژاد خود را برترین فرهنگ، نژاد و قومیت معرفی کنند و دیگران را پایین‌تر از خود در نظر بگیرند، ولی سیر واگیر مدرنیته، علاوه بر اینکه موجب خودآگاهی فرهنگی، قومی و ملی و در نتیجه از هم گسیختگی و حفظ ویژگیهای خاص از جانب ملل مختلف نیز شده است. از این رو، پیشگامان مدرنیسم باید علاوه بر پذیرش نقدهای پست مدرنیستی، به ضرورت یک بازنگری و اجماع‌نظر جهانی در مورد مسایل و موضوعاتی که همه مردم جهان را تحت تأثیر قرار می‌دهد، تن دهند.

هرچند اصول مدرنیسم در جهت انتزاع و جدائی فرد از تمام زمینه‌های سنتی، قومی، فرهنگی و نژادی حرکت می‌کند و آن را به عنوان یک فاعل شناسایی آزاد به هیچ محدوده غیرعقلانی مقید نمی‌کند، ولی شکل‌گیری- دولتهای سرزمینی ملی از دامن حکومتهای مجلسی و تولد مفهوم حاکمیت ملی به عنوان یکی از مهمترین پیامدهای مدرنیته، خود با اصول جهانشمول مدرنیسم در تعارض بوده است، چرا که در چهارچوب یک کشور، علاوه بر اینکه یک ملیت غالب به تحمیل فرهنگ، زبان و نژاد خود بر سایر- اقوام و ملیتها پرداخته و موج نقض اصل برابری همگانی و حقوق مساوی برای همگان شده است، با قرار دادن معیارهای تعلق ملی و نژادی، از یک سو موجب اعمال تبعیض علیه اقلیتهای- داخلی و الزام آنها به دست کشیدن از زبان و فرهنگ خود و همگون شدن با فرهنگ اکثریت شده و از سویی دیگر با پافشاری بر اصول خاص گرایانه خود باعث عدم پذیرش عضویت دیگران در چهارچوب نظام سیاسی- اجتماعی خود شده‌اند و حتی در شرایطی، در صورت پذیرش نیز آنها را با قبول پیش شرطهای تحمیلی خود مجبور نموده‌اند بدیهی است که این وضعیت، همراه باتأکید بر حاکمیت قدرت، امنیت و اقتصاد ملی در قالب نظام موازنه قوا میان کشورها که از زمان قرار داد- و ستفالی (1648) و کنگره وین (1815) تاکنون ادامه پیدا کرده است موجب کندی همگرایی جهانی و گسترش ارزشهای جهانشمول و عام‌گرایانه و مانع از کارکر جهان اقتصاد، ارتباطات و علم شد است. این در حالی است که افزایش قدرت‌های فراملی، مانند سازمان ملل و نهادهای وابسته به آن، هنجارهای بین‌المللی مثل حقوق بین‌الملل، حقوق بشر بعد از جنگ جهانی دوم، جهانی شدن بازار سرمایه، کالا و کار در دهه‌های 1980 و 1990- یعنی عملکرد اقتصاد در سطح جهانی و عدم تقید آن به مرزهای ملی، شکل‌گیری نهادهای منطقه‌ای و شرکت‌های چند ملیتی و سرانجام انفجار اطلاعاتی و ارتباطات جهانی، به ویژه در دهه 1990، موجب ناتوانی دولتها- در حفظ حاکمیت، مرزها و اقتصادهای ملی خود شده است. از این رو، دولتها برای رویایی با- این چالشها، علاوه بر تفویض برخی از اختیارات خود به نهادهای فراملی و فروملی، باید تعریف دوباره برخی از اصول سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، مطابق با هنجارهای جهانی دست زنند و از غلظت ویژگیها و اصول خاص‌گرایانه ملی به نفع اصول و هنجارهای رقیق و عام‌گرایانه فراملی بکاهند. با این حال، چنین چیزی به معنای پایان حاکمیت ملی، نیست، زیرا دولتها خود علاوه بر اینکه نقش فعالی در جهانی‌سازی امور بازی می‌کنند، ضمانت اجرای هنجارهای بین‌المللی و تضمین حقوق افراد در سطح بین‌المللی را نیز بر عهده دارند و حتی می‌توانند در مقابل سیر جهانی شدن قرار گیرند.

- کاهش افراد بدون تابعیت

سیستم خون نمی‌تواند به طور کامل مسئله تابعیت را نسبت به افراد حل کند با اعمال سیستم خون جمعی بدون تابعیت باقی می‌مانند اما اگر هر دولتی به متولدین در خاکش تابعیت اعطا کند هیچکس بدون تابعیت باقی نمی‌ماند و حتی نوزاد متولد در کشتی و هواپیما هم صاحب تابعیت خواهند بود یک حقوقدان اسپانیولی بنام وتیوریا در حمایت از سیستم خاک می‌گوید کسی که در خاک مملکتی متولد شد قهراً در سرزمین دیگری متولد نشده تا این دولت به اقتضای سلطه خود تابعیت را بر او تحمیل کند پس هرگاه فردی تابعیت محل تولد خود را بپذیرد دولت دیگری یافت نمی‌شود که بتواند به او تابعیت اعطا نماید بنابراین سیستم خاک مشکل بدون تابعیت را برطرف می‌سازد.

4- غلبه عوامل اجتماعی بر عوامل ارثی:

بیشتر جامعه‌شناسان معتقدند عوامل اجتماعی در سازندگی افراد بیش از عوامل ارثی مؤثر هستند کسی که در محلی متولد شد، رشد کرد، از آب و هوای محل استفاده نمود، با آداب و سنن و عادات مردم خو گرفت قطعاً با آن اجتماع نزدیکتر می‌شود تابعیت او با دولت چنین اجتماعی طبیعی‌تر است.

5- مصلحت کشورهای مهاجرپذیر:

کشورهایی که وسعت خاک زیاد و امکانات فراوان در اختیار دارند ولی دارای جمعیت کم هستند برخلاف کشورهای پرجمعیت کوشش می‌کنند با تشویق بر میزان موالید خود بیافزایند بنابراین مهاجرین دیگر کشورها را می‌پذیرند و در اعطای تابعیت هم سخت‌گیری نمی‌کنند و چون خود افزایش جمعیت، باعث ازدیاد قدرت و اعتبار و رونق اقتصاد است مصلحت اقتضاء می‌کند که سیستم خاک را بپذیرند، تا هرکس در سرزمین آنها متولد می‌شود همان تابعیت را بدست آورد، مسئله در مورد کشورهای پرجمعیت که مجبورند مردم را تشویق به مهاجرت نمایند به گونه‌ای متفاوت مطرح می‌باشد جمعیت ایالات متحده آمریکا، کانادا و استرالیا با استفاده از همین اصل مهاجرپذیری افزایش یافته است.

انتخاب یکی از دو سیستم خاک و خون:

سیستم خاک و سیستم خون در مورد تابعیت و مزایای هر یک مشخص گردید آیا هر کشوری باید یکی از دو سیستم را اختیار کند؟ کشورها براساس اصل استقلال آزادند مصلحت خود را در همه جهات در نظر بگیرند و هر یک از دو سیستم خاک یا خون یا هر دو را توأم انتخاب کنند می‌توانند اصل را برحسب اقتضاء به یکی از دو سیستم بدهند و سیستم دیگر را در موارد استثناء بپذیرند وضع کشورها برای انتخاب یکی از دو سیستم متفاوت است و البته در عین اینکه مصالح خود را در نظر می‌گیرند باید راهی را برگزینند که اولاً افراد بدون تابعیت بندرت پیدا شوند ثانیاً از تابعیت مضاعف جلوگیری بعمل آید. آمریکای شمالی و انگلستان اصل خاک را قبول کرده و لیکن آن را با اصل خون تعدیل نموده‌اند کشورهای ایتالیا، هلند، فرانسه، بلژیک، لهستان و یونان هر دو سیستم را قبول کرده‌اند اما به اصل خون ارجحیت داده‌اند.


استثناء بر اصل بودن فرزندان مأموران سیاسی و کنسولی از شمول مقررات کشورها:

در رابطه با فرزندان سیاسی و کنسولی خارجی که در کشور محل مأموریت پدر یا مادر تولد می‌یابند معمول آن است که برای رعایت نزاکت بین‌المللی، کشورها از تعیین تابعیت به لحاظ تولد آنان در سرزمین خود، خودداری می‌نمایند. این سنت پذیرفته شده بین‌المللی در تبصره ماده 976 قانون مدنی به این عبارت انعکاس یافته است: اطفال متولد از نمایندگان سیاسی و کنسولی خارجی مشمول فقره 4 و 5 نخواهند بود با این حال اگر فرزندان این گونه افراد خود در ایران فرزندی بوجود آورند تابعیت او مشمول بند 4 آن ماده می‌گردد ممکن است کسی که در دوران مأموریت سیاسی یا کنسولی پدر در ایران متولد شده بخواهد با استفاده از این سابقه تابعیت ایران را برگزیند، قانون ایران در این باره ساکت است.

نفی بی‌تابعیتی:

کسانی که دارای تابعیت هستند، نه تنها در کشور خود از وضعی ثابت و روشن برخوردارند، در جامعه بین‌المللی هم به لحاظ آنکه دولت متبوع آنها حامی آنها است از وضعی مشخص بهره‌مند می‌باشند. امور راجع به آنها را دولت متبوع آنها عهده‌دار می‌گردد. بدین مناسبت نظم بین‌المللی مانند نظم داخلی ایجاب می‌کند شخص دارای تابعیتی باشد. بازتاب نظم بین‌المللی در قانونگذاریهای داخلی در این باره بدین گونه است که هر دولت با وضع انواع قاعده‌ها کوشش می‌کند تا آنجا که میسر می‌باشد برای کسانی که در قلمرو او می‌باشند تابعیت در نظر گرفته شود. از میان این قاعده‌ها خاصه قاعده‌های مبتنی بر معیار خاک از این جهت بیشتر مؤثرند که سبب می‌گردند برای کسانی که از دایره مشمول قاعده‌های مبتنی بر معیار خون بیرونی می‌مانند بتوان تابعیت کشور محل تولد آنها را در نظر گرفت. در برابر این اصل کسانی یافت می‌شوند که بی‌تابعیت هستند یعنی در شمول قواعد تابعیت هیچکدام از کشورها نمی‌باشند، به این گونه اشخاص آپاترید گفته می‌شود، دشواریهای تابعیتی، نه تنها متوجه خود شخص بی‌تابعیت یا کشور محل اقامت او می‌باشد، بلکه دامنگیر جامعه بین‌المللی هم می‌گردد. به این جهت دراین جامعه برای حل مسائل آن در گذشته، آن را با پناهندگی یکجا در نظر می‌گرفتند و برای حمایت از دارندگان این دو وضعیت تدابیری یکسان اتخاذ می‌کردند.

نفی دو تابعیتی

اگر داشتن تابعیت برای هرکس در نظم بین‌المللی ضروری باشد. این نظم ایجاب می‌کند تابعیت هر کس تنها نسبت به یک دولت باشد نه بیشتر، زیرا داشتن تابعیت بیشتر می‌تواند باعث برخورد میان دولتهای متبوع شخص درباره او گردد که با آن نظم مخالف می‌باشد. داشتن بیش از یک تابعیت را یخود شخص نیز عاری از دشواری نیست زیرا اگر دارنده بیش از یک تابعیت از یک سو می‌تواند از امتیازهای تابعیت بیشتر از یک دولت برخوردار باشد، از سوی دیگر ناگزیر است تکالیف راجع به همه تابعیت‌های خود را عهده‌دار گردد و چه بسا جمع میان این تکالیف دشوار باشد مانند: تکلیف انجام خدمت سربازی زیر پرچم آن دولتها، از این گذشته این زیان را هم درباره حقوق تبعه دارد که دولتهای متبوع وی نمی‌توانند از او در برابر یکدیگر حمایت سیاسی می‌نمایند.


چه عواملی باعث وصف تابعیت بیش از یک دولت در اشخاص می‌گردد.

عامل اصلی، نبودن قاعد‌ه‌های الزام‌آور بین‌المللی در تقسیم درست اشخاص میان دولتها و محول بودن آن به قانونگذاریهای داخلی و استقلال آن قانونگذاریها در برابر یکدیگر است.

آنچه در عمل منتهی به دو تابعیتی می‌گردد می‌تواند یا قهری باشد، مانند تولد شخص در کشوری غیر از کشور متبوع پدر و مادر، که در این حالت، وی از یک سو دارای تابعیت کشور متبوع آنها تلقی می‌گردد و از سوی دیگر دارای تابعیت کشور محل تولد، و این هنگامی رخ می‌دهد که در کشور متبوع پدر و مادر او قاعد‌های مبتنی بر معیار خون و در کشور محل تولد او قاعده‌های مبتنی بر معیار خاک بر تابعیت او حاکم باشد، و یا ارادی باشد، مانند آنکه کسی با حفظ تابعیت پیشین خود تابعیت دولتی دیگر را هم به دست آورد. برای حل دو تابعیتی، یا کاستن از دشواریهای آن روشهای گوناگون می‌توانند اتخاذ گردند، مانند آنکه در تابعیت‌های اصلی، در قانونگذاریهای داخلی برای تبعه حق انتخاب میان یکی از دو تابعیت قابل انتساب به او نفی دیگری شناخته شود، یا در تابعیت اکتسابی جدید، کسب آن منوط به ترک تابعیت پیشین گردد، یا برای کاستن از دشواریهای دو تابعیتی در عهدنامه‌های دولتها توافق کنند که انجام خدمت سربازی برای یکی از دولتهای متبوع در حکم انجام این خدمت برای دولت متبوع دیگر تلقی گردد.

ممکن است قاعده‌های تابعیت دو دولت درباره تعیین تابعیت اشخاص به صورت یکسان باشد و با این حال باعث بروز حالت دو تابعیتی برای شخص گردد، مانند آنکه، این قاعده‌ها در هر دو کشور تلفیقی از معیار خون و خاک باشد بنابراین با تنظیم قاعده‌های یکسان در دو کشور برای تعیین تابعیت نمی‌توان مانع بروز دو تابعیتی در حالتهایی برای اتباع آنها گردید. از این رو، باید گفت درمان دوتابعیتی در وضع کنونی حقوق بین‌المللی بسته به آن است که برای هر نوع آن تدبیری ویژه به کار برده شود.

پیوسته بودن تابعیت:

یعنی شخص وقتی تابعیت خود را از دست بدهد که تابعیت دولت دیگری را تحصیل کرده باشد. اجتماعات بشری باید نظم و ترتیب داشته باشند، حقوق و تکالیف افراد مشخصاً معلوم باشد. حقوق و تکالیف افراد غالباً در اربتاط با تابعیت مشخص می‌گردد. اگر افراد بتوانند هر وقت خواستند تابعیت را رها نمایند و یا هر وقت دولت تصمیم گرفت آنها را از تابعیت خارج کند افراد بدون تابعیت زیاد می‌شوند و آشفتگی را در امور حقوقی و نظم اجتماعی باعث می‌گردند، علیهذا اقتضای پیوسته بودن تابعیت ایجاب می‌کند که افراد همواره رابطه سیاسی با دولتی را داشته باشند و این رابطه هرگز منطقع نباشد. دولتها با وضع مقررات، مواردی که در سابق باعث افزایش افراد بدون تابعیت می‌شد از بین برداشته‌اند قانون مدنی فرانسه قبل از سال 1885 مقرر می‌داشت هر فرد فرانسوی که با قصد جلای وطن از کشور خارج شود، تابعیت فرانسوی خود را از دست می‌دهد. فرانسویانی که چنین قصدی را ابراز می‌داشتند، بدون تابعیت فرانسه می‌شدند، بدون اینکه تابعیت دولت دیگری را بدست آورده باشند.

بر طبق قانون مدنی آلمان هرگاه تبعه آلمان وطن را ترک می‌گفت گواهینامه سلب تابعیت دریافت می‌داشت و خروج او از آلمان به صورت مهاجر بود و بدون تابعیت. البته هر دو نمونه‌های فوق با وضع قوانین بعدی از بین رفته است.