مقدمه:

در این تحقیق به بررسی عقد وکالت می پردازیم. ابزارهای قراردادی نشانه وجود نیازهای اجتماعی است و گاه نیاز مشترک چند وسیله حقوقی را بر می انگیزد، اصول حقوقی نیز از همین نیازها مایه می گیرند، باید کوشید تا این اصول را استخراج کرد.

اثر مستقیم و بی واسطه عقد وکالت اذن است مثل شرکت و عاریه نه تعهد و التزام و در نتیجۀ اجرای اذن به وجود می آید. نیابت شاید اولین اثری باشد که در وکالت به چشم می خورد و نهادی است برای تحقق نمایندگی قراردادی و دیگر اینکه امانت هم دیگر وصف آن است.

وقتی وکالت را بررسی می کنیم، با الطبع با امین، ضامن یا ید امانی و ضمانی برخورد می کنیم، لذا لازم دانستیم که بدانیم منظور قانون گذار از ید امانی و ید ضمانی چیست؟ ببینیم عقد ضمانی چیست؟ در ق.م می بینیم قانون گذار عقد امانی را ذکر کرده ولی بسیاری از عقود که در قانون هستند عقودی هستند که وضعیت امانی را ایجاد می کند.

طبق قواعد فقهی و قانون مدنی اصلی بر ضمانی بودن است و امانی بودن نیاز به تصریح دارد.

حقوق رشته ای تشکیل شده از نوع انواع قوانین مختلف و این قوانین روح مشترکی به نام حقوق را به وجود می آورند در کشور ما یکی از مهمترین شاخه‌های حقوق حقوق مدنی است و چون قواعد حقوق مدنی به صورت عام و کلی بیان شده است نیاز به تفسیر دارد و تفسیری هم که در حقوق مدنی پذیرفته شده تفسیر موسع است این باعث به وجود آمدن تفاسیر مختلفی از قانون می شود یک حقوقدان خوب و موفق کسی است که نظرات و تفاسیر اساتید و علمای حقوق را یاد داشته باشد و هم بتواند از بین آنها تفسیری را بر گزیند که عقلائی تر و کارآمد تر است و برای مسلط شدن بر نظرات مختلف ما باید کتابهای مؤلفین مختلف در حقوق را مطالعه کنیم و این هم از لحاظ مادی هزینه زیادی دارد و این که باعث صرف وقت زیادی می شود و این مسئله مارا براین داشت که ما نظرات اساتید مختلف را در یک جا و به طور خلاصه جمع آوری کنیم تا کسانی که اهل علم اند و تحقیق به آسانی به آن دست یابند و نظرات مختلف را بیان کردیم و تا حد امکان اشاره کردیم که کدام نظر بیشتر منطبق با قانون است و جائی هم که به راحتی نتوانستیم نظر برتر را انتخاب کنیم و نظرات را به خواننده واگذار کردیم باشد که گامی مؤثر در جهت تسریع و نظم حقوقی برداشته باشیم.

در این تحقیق که به عقد وکالت می پردازیم قبل از اینکه وارد بحث اصلی شویم، خواستیم مواردی را که اهمیت آن بیشتر است در مقدمه به صورت سؤال در آوریم تا خواننده با ذهنیت کامل و آمادگی بیشتر به پی گیری مطالب بپردازد:

1) آیا وکالت به طریق معاطات نیز می تواند منعقد گردد؟

2) در چه مسائلی می توان وکالت داد؟

3) آیا تعیین اجرت برای وکیل در عقد وکالت تبدیل به اجاره می شود یا نه؟

4)اگر وکیل توکیل عقد را داشته باشد وکیل دوم وکیل چه کسی است . وکیل برای موکل یا وکیل برای وکیل اول؟

5) آیا درج عقد وکالت به صورت شرط ضمن عقد باعث لزوم عقد وکالت می گردد؟

6)منظور از اقدام منافی با وکالت چیست؟

مبحث اول- کلیات

گفتار اول-تعریف عقد وکالت:

ماده 656 بیان می دارد «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید.» بنابراین معلوم می گردد وکالت جنبه نیابت و قائم مقامی دارد یعنی شخصی کاری را که خود باید انجام دهند بنا به دلایلی به دیگری وکالت یا نیابت می دهد که انجام دهد.

وکالت مصدر و به معنی تفویض کردن و واگذار نمودن می باشد در نتیجه در عقد وکالت وکیل به جای موکل امر مورد وکالت را انجام می دهد و از نظر حقوقی مانند آن است که موکل خود آن امر را انجام داده است و فرقی ندارد انجام امر به نام موکل باشد و یا آنکه سمت خود را پنهان دارد و چنان وانمود کند که برای خود خرید را انجام می دهد. زیرا آنچه موجب تحقق معامله به عنوان وکالت است قصد وکیل می باشد و آن در هر دو مورد مذکور موجود بود.[1]

وکالت از نظر معنی لغوی گاهی به معنی حفاظت به کار می رود و در پاره ای از موارد به معنی اعتماد و تفویض امری به دیگری استعمال می شود و ماده 656 وکالت را تعریف می کند بنابراین از این تعریف معلوم می شود که وکالت عقد است و در انعقاد آن رضای طرفین شرط است و بنابراین منوط به ایجاب و قبول است و قبول وکالت به هر لفظ یا فعلی است که دلالت بر رضای وکیل بر قبول وکالت بنماید و باعث انعقاد وکالت گردد. بنابراین تصور ایقاع بودن وکالت صحیح نیست و قبول شرط صحت آن است. [2]

عقد وکالت وسیله اعطای نیابت به وکیل است که تا در حدود اختیارات تفویض شده به او اعمال حقوقی معینی را به نام و حساب موکل انجام د هد، بنابراین عقد وکالت در زمره عقود اذنی به حساب می آید و عقد وکالت عقدی جائز است و به موت هر یک از وکیل و موکل منفسخ می گردد.[3]

اثر عقد وکالت اعطای نیابت است. بنابراین وکیل نسبت به آثار اموری که انجام می دهد در حکم واسطه است و آنچه که می کند برای موکل است. تعهدهایی که پذیرفته است بر موکل تحمیل می شود و اگر نفعی در بین باشد برای او است. [4]

با توجه به تعاریف فوق معلوم می گردد که وکالت عقد است و وکالت یکی از عقود معین است و باید علاوه بر شرایط اساسی ماده 190 دارای شرایط اختصاصی خود نیز باشد در این عقد موکل ایجاب می کند و وکیل قبول می کند.

بنابراین ما عقد وکالت به طور عام را بررسی می کنیم و اختصاص به وکالت در دادگستری و اقامه ی دعوی ندارد وماده 657ییان می دارد که (( تحقیق وکالت منوط به قبول وکیل است».

بنابراین موکل ایجاب می کند و وکیل باید قبول کند و البته زمانی این قبول مؤثر است که به موکل ابلاغ گردد. سؤالی که مطرح است این است که آیا وکالت به طریق معاملات نیز می تواند منعقد گردد؟

وکالت به طریق معاملات نیز واقع می شود مثل این که شخصی مال را به دیگری برای اینکه آن را بفروش برساند تسلیم کند و او آن اموال را تحویل بگیرد. [5]

قانون مدنی عقد وکالتی را پذیرفته است که ایجاب و قبول در آن به صورت فعلی باشد و حال آنکه معاطات در عقود معوض مانند بیع صادق است و در عقد وکالت که منظور از آن تفویض نمایندگی به غیر است قابل تصور نیست زیرا معاطات مستلزم داد و ستد و قبض و اقباض است و در وکالت قبض و اقباض وجود ندارد بنابراین باید گفت ایجاب در عقد وکالت باید با الفاظ و با نوشته بود و یا آنکه حداقل به صورت اذن و امر باشد و ایجاب فعلی و قبول فعلی نمی تواند عقد وکالت را منعقد سازد.[6]

وکالت را به طور معمول در فقه به دو صورت تصور کرده اند وکالت عقدی که ایجاب و قبول ان از جنس الفاظ است و وکالت معاطاتی: و موقعی وکالت معاملاتی است که لااقل قبول وکیل لفظی نباشد. [7]

با توجه به مباحثی که مطرح شد به نظر نگارنده ما باید وکالت معاطاتی را قبول نکنیم درست است که قانونگذار گفته به هر فعلی که دلالت بر قبول کند واقع می شود ولی در وکالت که قبض و اقباض نیست بلکه نیابت است و ما باید نظر دکتر کاشانی را در این مورد قبول کنیم.

سؤالی که مطرح است این است که آیا در وکالت توالی عرفی بین ایجاب و قبول لازم است؟

در وکالت موالات بین ایجاب و قبول لازم نیست یعنی لازم نیست قبول متصل به ایجاب باشد. [8]

در عقود توالی ایجاب و قبول شرط است ولی در وکالت فقها تصریح به عدم شرطیت توالی کرده اند.[9] در انعقاد وکالت توالی بین ایجاب و قبول شرط نیست و احراز ارتباط معنوی بین آن دو کافی است.[10] با توجه به مباحث مطرح شده معلوم می گردد که توالی عرفی بین ایجاب و قبول در عقد وکالت لازم نیست چون می توان از جانب شخص غائب نیز وکیل شد. سؤالی که مطرح است این است که در چه مسائلی می توان وکالت دارد وکالت می تواند در مسائل حقوقی باشد نظیر ازدواج، بیع، اجاره، طلاق، و می تواند در مسائل مادی باشد مانند کشیدن نقشه ساختمانی ، درختکاری، احداث ساختمان، و رنگ کردن اتومبیل یا خانه و غیره باشد.[11]

از ظاهر ماده 656 چنین بر می آید که موضوع وکالت ممکن است یک عمل حقوقی باشد مانند فروش خانه یا فسخ اجاره و طلاق، یا امر دیگری که در شمار اعمال مادی است و برای موکل انجام می شود مانند مقاطعه ساختن بنا یا تهیة نقشه آن یا انجام عمل جراحی و نقاشی.ولی با توجه به مفهوم نمایندگی به انجام عمل حقوقی برای موکل اختصاص داده اند به نظر می رسد که این تغییر در حقوق ما نیز با توجه به مواد قانون مدنی قابل پذیرفتن باشد.[12] وکالت منحصراً باید از مقوله معاملات و مطالبه حقوق و اقامه و دفاع از دعاوی اعمال حقوقی باشد و در اعمال مادی وکالت امکان پذیر نیست.[13]

با توجه به مباحثی که مطرح کردیم و تعریفی که در فقه از وکالت شد که نیابت در تصرف است. بنابراین معلوم می گردد موضوع وکالت باید اعمال حقوقی باشد و اعمال مادی نمی تواند موضوع وکالت قرار گیرند.

با توجه به تعاریفی که از وکالت کردیم و مباحثی که بررسی کریدم در نهایت می خواهیم بدانیم ماهیت عقد وکالت چیست؟

وکالت عقدی است و باید در آن ایجاب و قبول باشد و گفتیم که معاطات در وکالت راهی ندارد و توالی عرفی بین ایجاب و قبول لازم نیست و دیگر این که وکالت شامل امور حقوقی است و اعمال مادی قابل وکالت دادن نیستند و دکتر کاشانی طبیعت عقد وکالت را در کتاب خود به دو گونه بیان کرده.

اول طبعیت عقد وکالت را نمایندگی می داند و دوم تصرف و می گوید عقد وکالت به منظور تفویض نمایندگی و نیابت به غیر منعقد می شود در بسیاری از موارد اشخاص نمی توانند و نمی خواهند شخصاً معامله ای را منعقد کنند و برای انعقاد معامله به شخص دیگری نمایندگی می دهند و دوم تصرف می داند و می گوید موضوع عقد وکالت نوعاً انجام معاملات است زیرا مفهوم نیابت در معاملات صادق است و تصرف نیز که در تعریف فقهی عقد وکالت به کار رفته است معمولاً در تصرفات معنوی یعنی معاملات به کار می رود.

سؤالی که مطرح است این است که آیا اگر پدر قادر بر تکلم نباشد فرزند او می تواند به وکالت از او دفاع کند. صرف قادر نبودن پدر بر تکلم کافی از برای وکیل شناختن فرزند او و دادن اجازه دفاع به او نیست و در این مورد چنانچه فرزند از ناحیه پدر خود وکالت داشته باشد در حدود اختیارات وکیل می تواند اقدام کند. [14]

مقاله بررسی وکالت بلاعزل در 47 صفحه ورد قابل ویرایش

فصل اول : کلیات

مقدمه

وکالت بلاعزل اصطلاحی است که به تمامی وکالتها اطلاق می شود که با شرط عدم عزل و یا با شرط وکالت ضمنِ عقدٍ لازم حسب مورد موکل یا وکیل حق عزل
یا استعفا را نداشته و این حق را از خود سلب و ساقط کرده باشد ، این شرط
بقا (عدم عزل) که یک شرط دو جانبه است یعنی از یک سو موکل دیگر نمی تواند وکیل را عزل کند و وکیل هم دیگر حق استعفا و عزل خود را به موجب این شرط ندارد ، پس از فوت چه در ضمن عقد لازم و چه به صورت یک توافق خصوصی
اعتباری ندارد باید اذعان داشت چون عقد[1] وکالت عقدی جایز است لذا هریک
طرفین حق دارد آن را هر وقت بخواهد فسخ نماید و موکلی که وکیل خود را از
وکالت معزول کند همان حق فسخ خود را به موقع اجرا می گذارد اما هر گاه
وکالت وکیل یا عدم عزل وی در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد بدیهی است که شرط ، لازم است و موکل نمی تواند وکیل خود را معزول کند پس وکالت بلاعزل
به وکالتی اطلاق می شود که یا وکالت وکیل ، ضمن عقد لازمی اعطا شده باشد
یا اینکه عدم عزل و استعفا ضمن عقد لازمی شرط شده باشد البته باید توجه
داشت اگر حقوقدانان عقد وکالت را با آوردن شرط بقا لازم می دانند نه به این
جهت که ماهیت و طبیعت عقد به لازم تبدیل شود بلکه منظور این است
که پس از عزل شدن وکالت ، برای موکل و وکیل در عزل یا استعفا
محدودیت ایجاد شده و اختیار قبلی خود را در این خصوص از دست می دهند
و الا قدرمسلم این است که عقد وکالت در این صورت هم جایزه بوده و جایز
باقی خواهد ماند . به موجب ماده 679 . ق . م موکل می تواند هر وقت
بخواهدوکیل راعزل کند مگر اینکه وکالتٍ وکیل یا عدم عزل ، در ضمن عقدٍ
لازمی شرط شده باشد و این ترتیب یعنی وکالت در ضمن عقد لازم و یا شرط
اسقاط حق عزل در ضمن چنین عقدی ، غالباً وقتی اتفاق می افتد که عقد وکالت
به نفع وکیل منعقد شده باشد نه به نفع موکل . برای مثال وکالتی که شوهر در
ضمن عقد نکاح به زن خود می دهد که در صورت تعدد زوجات یا در هرامر
معین دیگری خود را مطلقه سازد وکالتی است که به نفع زن داده می شود .

آیا تعهد عدم از جانب موکل (در وکالتهای بلاعزل) مخالف ماده 959 ق م یا ماده 27 قانون مدنی سوئیس و یا ماده 19 قانون تعهدات سوئیس است ؟

ماده 959 ق م مخالف ماده 679 ق م نیست زیرا حق عزل از حقوق راجع به شخصیت نیست تا در خصوص مورد باطل باشد سلب حق بطور کلی هم که مطلب مبهم است قابل استناد در وکالت بلاعزل نیست وکالت بلاعزل خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی نیست .

کسی که منکر نیست که وکیل در وکالت بلاعزل ممکن است از اختیار خود سوء استفاده کند اما معمولاً در عرف و عادت هر کس وکالت بلاعزل نمی دهد اگر هم در موارد محدود وکیل سوء استفاده کند ماده 666 قانون مدنی به موکل حق مراجعه به دادگاه داده است اگر دادگاهها گرفتار تشریفات رنج آور و آئین دادرسی مدنی گرفته شده از حقوق فرانسه هستند و نمی توانند سریع رای بدهند گناه آن متوجه قواعد
مدنی نیست مضافا اینکه در سایر تعهدات هم امکان تخلف از تعهد یا تاخیر
در انجام تعهد فراوان است و وکالت بلاعزل آنچنان مشکلاتی که سایر
تعهدات بوجود می آورند بوجود نیاورده است آنچه که وکالتهای بلاعزل
آنچه که وکالتهای بلاعزل را بهتر توجیه می کند این است که دراین وکالت
نوعی معاوضه یا تعهد متقابل در پس پرده وجود دارد که گاهی ظاهر می شود
وای بسا که ظاهر نشود بنابراین وکالت بلاعزل در ی باطن غالبا به صورت تعهدات متقابل است و ارزش استقبال خطرات احتمالی را دارد و نباید راه را بر منافع مردم بست آنطوری که ماده 34 قانون تعهدات سوئیس بسته است باید افزود که معایبی برای وکالت بلاعزل می شمارند سطحی است و همه عقود لازم مانند عقد اجاره و عقد نکاح معایبی از آن قبیل یا معایب دیگر را دارند لکن طرف نیاز عموم هستند و باید
در رفع معایب آنها کوشید نه اینکه راه را به کلی بیندد .

در ماده 679 قانون مدنی سقوط عزل چهار مورد پیش بینی شده به عبارت دیگر به این چهار شیوه می توان عقد جایز را غیر قابل انحلال کرد و آثار عقد لازم را بر آن مترتب ساخت.[2]


فصل دوم : صورتهای قرار داد :
بخش اول
الف : شرط وکالت وکیل ضمن عقد لازم به دو صورت است
اول وکالت وکیل به صورت شرطِ نتیجه ، ضمن عقد لازم قرارداد شود:

که به نفس اشتراط وکالت محقق گردد در این صورت عقد وکالت جز عقود لازم شده و کسب لزوم از آن می نماید و مادام که عقد اصلی باقی است شرط ضمن آن را نمی توان بر هم زد چنانچه کسی خانه خود را بفروشد و درضمن
آن وکالت فروشنده را برای سه سال شرط نماید که محصول دهات مشتری را
جمع آوری کرده و آنچه عاید شود از بابت ثمن برداشت کند و زائد آن را به خریدار برگرداند در فرض ماده بالا چنانچه موکل وکیل را از وکالت عزل نماید آن عزل تاثیر نخواهد داشت و وکالت باقی است زیرا چنین عقد وکالتی از طرف موکل مانند عقد لازم غیر قابل انحلال می باشد ولی وکیل می تواند از وکالت استعفا دهد ولی موکل می تواند از حق خود صرف نظر کرده وکیل را عزل بنماید زیرا مشروط له همیشه می تواند حق شرط را ساقط نماید اگر چه مشروط علیه به این امر رضایت ندهد هر گاه شرط وکالت در ضمن عقد لازم به نفع طرفین باشد یعنی به نفع هر یک از وکیل وموکل قرار گیرد هیچ یک از آنها نمی تواند عقد وکالت رامنحل نماید در وکالتی که به صورت شرط نتیجه واقع شود لازم نیست مدت معین گردد بلکه می تواند
کس دیگری را به صورت شرط نتیجه به طور مطلق وکیل گرداند در این صورت وکالت باقی است تا موضوع آن منتفی شود و یا به جهتی از جهات عقد اصلی که شرط ضمن آن شده منحل گردد زیرا عدم تعیین مدت موجب غرر نمی شود و جهل به شرط هم نمی تواند موجب فساد آن باشد .

چنانکه در شروط ضمن عقد تصور رود که با عدم تعیین مدت در وکالت، وکالت جایز مانند عقد لازم غیر قابل انحلال می گردد و نتیجتا این امر خلاف مقتضای عقد وکالت است گفته می شود که جواز و لزوم از مقتضیات اطلاق عقد می باشند و شرط بر خلاف آن موجب بطلان عقد نمی گردد و استغراب عدم قابلیت انحلال عقد وکالت
بی مورد می باشد زیرا چنانچه در خیار شرط گذشت هیچ مانعی ندارد که عقد لازم در نتیجه درج خیار شرط در آن برای همیشه اثر عقد جایز را پیدا کند و عقد جایز در اثر درج آن به صورت شرط ضمن عقد لازم اثر عقد لازم را دارا شود بنابراین هیچ مانعی به نظر نمی رسد که زوج در ضمن عقد نکاح به زوجه خود وکالت دهد که هر زمان بخواهد بتواند خود را مطلقه سازد . از دید دکتر کاتوزیان هر گاه وکالت به صورت شرط نتیجه در عقد لازمی در آید مانند این که در نکاح شرط شود که شوهر در اداره املاک زن وکیل او باشد بی گمان نه موکل می تواند وکیل را عزل کند نه وکیل حق دارد استعفا بدهد مگر این که وکالت (شرط) تنها به سود یکی از آن دو باشد که در این صورت مشروط علیه پایبند بدان می شود و آن که شرط را به سود خود تحصیل کرده است همیشه می تواند از این امتیاز بگذرد و شرط را بر
هم بزند[3] در مثال یاد شده اداره اموال زن رایگان می باشد و هیچ سودی برای
شوهر تصور نشود در این حالت شرط چنین وکالتی در نکاح به سود زن است
که از بیم استعفای شوهر آن را در نکاح آورده است پس می تواند از این
امتیاز بگذرد و شوهر را عزل کند ولی هر گاه وکالت در برار دستمزد یا
به گونه ای دیگر احراز شود که هدف از شرط وکالت باقی ماندن رابطه
نمایندگی برای هر دو هدف است شرط حق عزل را نیز از بین می برد باید افزود
که شرط وکالت ضمن عقد لازم حق انجام مورد وکالت به وسیله موکل را از
بین نمی برد پس اگر کسی ضمن عقد لازمی وکالت در فروش خانه خود را به
دیگری بدهد این شرط مانعی در راه فروش خانه بوسیله موکل به وجود نمی آورد مگر اینکه در شرط تصریح شود نتیجه این که موکل نمی تواند پس از تحقیق عقد لازم مشتمل بر وکالت به استناد این که وکالت عقد ی است جایز آن را فسخ نماید در غیر این صورت درج شرط وکالت به صورت ضمن العقد امری بی فایده خواهد بود .
بخش دوم : وکالت به صورت فعل ضمن عقد لازم قرار داده شود
بخش پنجم

د: شرط عدم عزل ضمن عقد جایز (وکالت )

در شرط عدم عزل نیز اگر به صورت شرط نتیجه باشد امکان استفاده از حق را منوط به فسخ عقد جایز می کند و اختیار موکل را محدود می سازد ولی آنچه در این باره اهمیت دارد این است که اگر موکل (یا وکیل) حق عزل خود را ضمن وکالت اسقاط کند و اعلام دارد که وکالت بلاعزل به وکیل می دهد چه اثری دارد آیا حق عزل ازبین میرود یا همچنان به طبیعت اصلی خود باقی می ماند برای اثبات بی اثر بودن شرط ممکن است استدلال شود که ماده 679 قانون مدنی آزادی موکل در
عزل وکیل قاعده است و تنها مورد از آن استثنا شده است که وکالت یا
عدم عزل ضمن عقد لازمی شرط شود استثنا را نیز به یاری قیاس و استحسان
نمی توان گسترش داد پس موردی که در عقد وکالت شرط عدم عزل شود
چون در زمره استثنا های مندرج در ماده 679 نیامده است اختیار عزل موکل
را از بین نمی برد .

ولی این استدلال را به دشواری می توان پذیرفت با اصلی که در ماده 10
قانون مدنی پذیرفته شده است آنچه اشخاص را در پیمانهای خصوصی پایبند
می کند توافق آنان است نه شکل پیمان محتوای قرار داد و احترام به
خواسته های مشترک طرفین آن عامل ایجاد الزام است نه قالب و صورت
خارجی اراده پس این پرسش را چگونه باید پاسخ داد اگر حاکمیت اراده التزام
به وجود می آورد چه تفاوت می کند که توافق ضمن عقد لازم اعلام شود یا جایز
آیا جز این است که لزوم عقد نیز ناشی از همان حاکمیت است و به همین دلیل
نیز همان دو اراده ای که عقد را به وجود آورده است می تواند آن را منحل سازد .

ولی در موردی که سقوط عزل یا استعفا ضمن وکالت اعلام می شود دیگر
این نشانه وجود ندارد پس لزوم احترام به خواسته آنان و وفای به شرط ایجاب
می کند که از مفاد آن پیروی شود و وکالتی به صورت عقد لازم در آید .

از آنها که در نفوذ چنین شرطی تردید دارند باید پرسید که اگر وکیل و موکل خارج از وکالت و ضمن قرارداد مستقلی درباره سقوط حق عزل و استعفا
تصمیم بگیرند چه باید کرد آیا با وجود ماده 10 ق م می توان ادعا کرد که
این قرارداد خصوصی نافذ نیست و اگر قرار داد نافذ است چرا آوردن این
قرارداد در ضمن وکالت این نفوذ را ازبین می برد .


بخش ششم

انعقاد عقد وکالت به صورت بلاعزل بدون لزوم در ج آن در ضمن عقد لازم یا جائز

می توان عقد وکالتی منعقد نمود که نه در ضمن عقد لازم یا ضمن عقد جایز یا خود عقد جایز وکالت بلکه به عنوان یک توافق مستقل بلاعزل شده و حق فسخ و عزل ساقط گردد حتی نیازی به تصریح سقوط حق فسخ نبوده و جنانچه از قرائن
و اوضاع و احوال بتوان وجود چنین التزامی را به طور ضمنی استنباط نمود در صحت آن نباید شکی به خود راه داد زیرا هر دو صورت یعنی تصریح به این خواسته مشترک احراز این قصد نشان می دهد که تراضی طرفین در واقع تعهد مستقلی است که هیچ وابستگی به عقد به عقد لازم یا جائز ندارد و با اتکا به اصل صحت قراردادها و ماده 10 ق م و اصل آزادی اراده و ماده 219 درستی و لزوم آن پیشاپیش ثابت است[4].

گذشته از این می توان عدم عزل را در قالب عقد صلح در آورد که در این
صورت لازم بودن آن آشکار است در این گونه موارد و با استفاده ازقالب
عقد صلح اصولا نیازی به استناد نمودن به ماده 10 ق م نمی باشد چرا که
اسقاط حق عزل خود صلحی است که لازم الرعایه می باشد زیرا طبق
ماده 752 و 754 ق م هر تراضی یی که در خارج از قلمرو هر عقود معینه
واقع شود معتبر و الزام آور بوده و به عقیده برخی از حقوقدانان عنوان
صلح را دارد[5].

دانلود تحقیق وکیل و وکالت

معنای لغوی و اصطلاحی کلمه وکیل

1.درقرآن

کلمه وکیل در آیه 167 ازسوره آل عمران در قرآن مجید ذکر شده و مقام وکالت را تقریبا در ردیف مقام بزرگ روحانی و معنوی قرار داده است. در کلمه و لغت عرب امروزه از کلمه وکیل استفاده نمیشود ودر تمام جزیره عرب و شمال افریقابه جای وکیل کلمه محامی را به کار میبرند.

2.درفرانسه

در فرانسه از کلمه آوکا که به معنی کمک و یاری مظلوم است استفاده میشود.

3.در انگلیس

لغات متعددی برای کلمه وکیل وضع شده است ولی واژه مصطلح لایر معنی حقوقدان میباشد.وکلا در این کشور به دو دسته سولیسترها و باریسترها تقسیم میشوند. (lawye r)

4.درآلمان

وکیل در المان تحت عنوان (rechtsanwalt) وبه معنی نماینده حق می نامند.

5.در ایران

وکالت به کسر و فتح اول مصدر از ریشه ثلاثی وکل بر وزن ضرب است. معنی لغوی آن وا گذاشتن و سپردن کار به دیگری از قبل خود و معنی اصطلاحی آن قائم مقام ساختن و ماذون نمودن غیر کفایت و اعتماد کردن به اوست.

پس موکل کسی است که کاری را به دیگری وا می گذارد و به وی اعتماد و کفایت

میکند و وکیل کسی است که کار را به او میسپارند در نتیجه وکالت وکیل قائم مقام

موکل شده و در موردی که وکالت دارد به جای موکل متعلق وکالت را انجام میدهد و برای تحقق وکالت وکیل باید آن را قبول کند.

تعریف وکیل از نظر سیسرون

یکی از حکما خطبای معروف روم در کتاب خود وکیل را این طور تعریف میکند :

((وکیل مرد صالح و درستی است که دارای اطلاعات قضایی بوده و بتواند با سلاست و جزالت بیان قضایا را بیان نموده و در سایه مشاوره و تنظیم لوایح کتبی و اظهارات خود حقوق مراجعت کنندگان را حفظ و یا آن که راسا" دعاوی طرفین را خود شخصا" رسیدگی نموده مانند یک نفر قاضی آنها را قطع و فصل نماید)).

در عرف عامه وکیل مفهوم دیگری دا شته و بعضی وکیل را مدافع حقوق ایتام و بیوه زنان دانسته و برخی دیگر میگویند در سایه توجه و مساعی وی بدبختان و مظلومین و محرومین از مال و جان به حق خود رسیده و از شر و صدمه غاصبین و متجاوزین به حق مصون و نگهداری میشوند.

ولتر فیلسوف فرانسوی میگوید :

((بهترین مقام ددر عالم شغل وکالت است و کمال مطلوب من در دنیا این است که وکیل بوده باشم )).

ا نگاهی به دوران قدیم

اصل و منشا شغل وکالت و مدافع حق به هیچ وجه ملا زمه با پیدایش سازمان قضایی نداشته و از موقعی که بشر منافع خود را تشخیص داد هر گاه اصکاک و تصادمی نسبت به آن مشاهده نمود یا خود مقدم به دفاع و دفع شر از خود شده یا مباشرت آن را نیابتا" به اشخاص مجرب و با صلاحیت دیگر واگذار کرده است پس اصل مسلم اینست که حق دفاع از حقوق مسلمه و مختصه بشر بوده و در سایه تمدن و تکامل اصول و قوانین برای آن وضع شده است.(1)

در یونان قدیم پریکلس اول شخصی بود که در مجمع وکلا در آتن با اطلاعات وسیع خود از حقوق اشخاص دفاع نمود و افراد برای دفاع از جان و مال خود خطبا و دانشمندانی انتخاب میکردند که در این صنعت تخصص کامل داشته باشد.

تاریخ نشان میدهدکه هزاران سال پیش وکیل مدافع و خدمت وکالت در اداره و تمشیت امور اجتماعی نمایان است. به این ترتیب آنچه تردید ناپذیر است حمایت و پشتیبانی از ناتوان و دفاع از ستمدیدگان پا به پای داوری و قضا در عرصه اجتماعی نمودار گردیده و وکلا در طول تاریخ ممتد بشر در تاریکیهای جامه استبدادی از حقوق افراد دفاع می کردند و اجرای عدالت و قانون را خواستار میشدند. وکلا همواره حامل رسالت و ماموریت پر اهمیتی بوده و به سبب وظیفهای که بر عهده میگیرند در طریق اجرای امور نهایت صمیمیت و جدیت را به کار میبندندو در راه حظ حقوق موکل و رعایت صرفه و صلاح وی میکوشند.

قانون

از همان وقت که مالکیت خصوصی ازدواج و حکومت پیدا شد قانون نیز همراه آن بود نخستین مرحله از مراحل تکامل آن بوده است که هر کسی خود انتقام میگرفته است. اصل انتقام در تمام طول تاریخ حقوق و قانون وجود داشته و اثر آن در قانون قصاص حقوق روم و در قانون حمورابی دیده میشود و میتوان تایر آن را درضمن قانونهای جزایی که امروز در کشورهای مختلف مورد اجرااست مشاهده کرد.(2)

گام دوم که به طرف قانون و مدنیت برداشته شد آن بود که جریمه را جانشین انتقام ساختند و سومین گام برای تکامل حقوق وقانون ایجاد محاکمی بوده است که در آن روسا و کاهنان و پیر مردان پهلوی یکدیگر مینشستند و در اختلافات میان مردم قضاوت میکردند و گام چهارمی که قانون در تکامل خود برداشته روزی بوده است که دولت خود متعهد شده است که از تجاوز جلوگیری کند ومتجاوز را کیفر دهد.